GRAM:律師觀點 | 從Telegram禁令，看在美ICO的法律風險

作者：羅滔

Telegram與美國證券交易委員會的法律斗爭愈演愈烈，2019年10月11日SEC以“發行非法數字資產證券Grams”為由，頒布禁止Telegram出售Gram代幣的緊急禁令，雙方由此開啟了長達六個月的訴訟程序。

Ciondesk4月2日消息顯示，卡斯特爾法官再次拒絕了Telegram向非美國投資者發行Gram代幣的請求，這是繼3月24日美國地方法院向Telegram發布初步禁令后的再一次阻撓，從結果來看，美國法院最終支持了SEC的觀點，認為代幣發行行為為Gram代幣流向二級市場提供了可能。

Gram發幣計劃的被迫擱置反映出首次代幣發行與法律合規性上的沖突，對此，我們對Telegram案進行一個梳理。

案件緣起

Telegram的聯合創始人從2017年致力于開發旨在促進支付并以高可擴展性級別托管分散式應用程序的區塊鏈平臺。Gram就是Telegram基于TON區塊鏈系統發行的通用代幣，購買者無需依靠“挖礦”這一傳統獲取途徑。

律師：美國SEC旨在根據證券法定義所有加密貨幣:金色財經報道，律師兼加密貨幣愛好者Bill Morgan認為，美國證券交易委員會（SEC）希望根據證券法定義所有加密貨幣，SEC最近的活動不僅針對加密貨幣交易所，還針對錢包開發商和提供商。Morgan 在 X 上發布了關于 DeFi Education Fund 首席法務官 (CLO) Amanda Tuminelli 的信息，她向法庭解釋了其團隊在 SEC 訴 Coinbase 案件中的法庭之友。

Tuminelli表示，盡管 Coinbase 是一家流行的加密貨幣交易所，但它也是一家軟件開發商和 IT 服務提供商。DeFi 教育基金敦促法院牢記其判決對生態系統技術開發商和服務提供商的影響。該基金認為制作錢包應用程序不是經紀人的工作。

Tuminelli團隊澄清，作為經紀人，實體必須充當中介，為他人進行證券交易。因此，錢包的運作表明被動軟件應用程序不是中介。Coinbase 不控制用戶資產、處理客戶資金或通過 Wallet 混合資產，Coinbase 不通過錢包開設客戶賬戶，因為不存在在區塊鏈上開設賬戶的情況。

DeFi 教育基金還辯稱，Coinbase 的 Stake 計劃不是證券發行，因為 Coinbase 在 Stake 方面的角色是部長級的，類似于 IT 服務提供商。[2023/8/13 16:23:44]

在2018年2月和2018年3月舉行的兩輪私人代幣銷售回合中，Telegram便通過SAFT，從171個初始買家手中籌集到了17億美元的資金，其憑借龐大的體量受到了公眾的廣泛關注，該發行項目原預計于2019年10月底正式啟動。

Celsius破產程序的律師及顧問費用預計將達到1.44億美元:金色財經報道，開發者Cam Crews編制了一份在線圖表，詳細統計了Celsius在破產程序中需支付的律師及顧問費用。數據顯示，Celsius Network已向法院報告的相關費用達到了1.02億美元，預計仍將支付4200萬美元，合計1.44億美元。這些費用將流向十余家法律服務機構，其中Kirkland Ellis預計將獲得4880萬美元。（Cointelegraph）[2023/3/21 13:17:52]

2019年10月11日SEC介入，以“發行非法數字資產證券Grams”由中斷了代幣發行進程。SEC認為，Telegram所籌集到的17億美元中的4.245億美元來自美國投資者，代幣發行方式明顯違反了美國1933年《證券法》的注冊發行要求。而Telegram則始終堅持發行程序的合規性，由此，SEC向美國聯邦法院提起訴訟。

律師：比特幣不符合龐氏騙局的定義:Anderson Kill律師事務所合伙人Stephen Palley發推文稱，比特幣不能被稱為龐氏騙局。Palley進一步表示，即使有些人認為比特幣“受到了嚴重操縱”，但它仍然不符合龐氏騙局的定義。[2020/12/29 15:55:56]

美國1933年《證券法》規定

《證券法》禁止證券發行人公開出售未經注冊的證券，它同時還禁止從發行人那里購買證券并再次進行未經注冊的公開出售，進行轉售行為的人被稱為“承銷商”，后條規定在加密領域尚不為人所知。簡而言之，如果發行人將證券出售給承銷商，則當承銷商將這些證券公開提供給第三方時，發行人和承銷商均違反了法律規定。

Gram代幣能否被納入1933《證券法》的監管范圍？

Telegram觀點——否定

其一，兩次8.5億美元的發行均符合1933年的《證券法》的豁免規則，由于Gram僅出售給合格的投資者，因此該產品不需要在SEC進行注冊或獲得SEC的資格認證。

聲音 | 律師陳云峰：投資者應理性判斷區塊鏈項目和傳銷行為:據金融界消息，7月22日，中倫文德律師事務所高級合伙人，互聯網金融專業委員會主任陳云峰發表文章《Plus Token的違法性分析及犯罪認定》，文章指出，隨著區塊鏈和加密貨幣的普及，打著區塊鏈和加密貨幣旗號，實則為傳銷活動的項目不止Plus Token一起。近期，煙臺市芝罘區人民法院公開審理的一起組織、領導傳銷活動案，就王某剛等5名被告人對外發行虛擬數字貨幣“聯盟票”，組織、領導傳銷吸收資金2.8億余元，作出判決，判決分別處有期徒刑三年至七年不等有期徒刑，并處罰金十萬至一百萬不等，同時對涉案贓款均予以沒收，上繳國庫。面對當前種類繁多的投資項目，投資者應當理性判斷，正確區分區塊鏈項目和傳銷行為，以防盲投受損。[2019/7/22]

其三，Telegram始終將Gram代幣視為一種具有“使用消費用途”的實用工具，代幣在本質上不構成證券，應屬于商品。

獨家 | 青獅鏈團隊律師：對于項目方來說合規性的要求成為剛需:今日，珠暉破獲一起特大網絡詐騙案，正是去年ICO上線即破發的英雄鏈，涉案金額達3億余元。就此事金色財經采訪了青獅鏈團隊的陳昊東律師和周誓超律師，他們表示，根據目前獲取的最新情況，機關是以涉嫌詐騙罪立案偵查的。

這是一個非常有積極影響的事件。因為涉及虛擬貨幣的詐騙案件相對傳統詐騙案件有一定”創新性”和”復雜性”。對于機關來說，面臨很多難點，比如項目主體設在海外，采用虛擬貨幣募集避開法幣渠道，機關在辦案過程中難以搜集證據等等。本次事件對整個虛擬貨幣市場產生了震懾作用，對采用虛假項目割韭菜的項目敲響了警鐘。

本次事件說明了各監管機構尤其是機關的介入進一步規范虛擬貨幣市場的意愿和決心。對于項目方來說，合規性的要求成為剛需，項目方無論是在項目宣傳、融資還是運作過程中必須嚴格合規，否則容易觸犯法律法規，尤其是刑法。對于投資人來說，是一種良性警示，對虛擬貨幣的參與也會趨于理性，避免盲從。[2019/4/23]

其三，Telegram在銷售免責聲明和公開聲明都強調Gram代幣的消費用途而不是其他用途幣，因此在支付給首批購買者后所進行的轉售行為與Telegram無關。

其四，Telegram的律師向法官保證，首批購買者對“去中心化社區”的區塊鏈有足夠的興趣，將Gram代幣作為貨幣使用，而非意圖通過Gram代幣獲得利潤，因此不應將Gram代幣與基于購買或持有代幣的獲利預期聯系起來。

SEC觀點——肯定

Gram代幣的發行將使其購買者和Telegram能夠向美國市場出售數十億的Gram代幣，一旦轉售行為發生，Telegram向多個平臺進行未注冊的證券發行行為將不可控。同時，Gram交易的目的是為投資者創造二次利潤，首次發行將為轉售以獲得不合規的利潤創造空間。

盡管在Telegram首次發行后設立了一年禁售期，但Telegram沒有為鎖定期提供合理的理由和必要的限制，使初始購買者無需注冊就成為“承銷商”，變相的為首次購買者轉售代幣和創建二級市場創造了條件。

同時，該公司的免責聲明更像是在忠告投資者，并不能確保不發生轉售行為。

因此，Gram代幣理應納入《證券法》的監管。

法院回應——肯定

法院支持了SEC的觀點，但法官明確指出本案的討論重點并不在于Gram代幣性質的認定上，而在于數字貨幣的發行條件上，而Howey測試作為監管機構評估證券的方法，具有靈活性，側重于經濟實質，而非局限于標簽。

Howey測試是美國最高法院在1946年的判決中使用的一種判斷特定交易是否構成證券發行的標準，該標準決定著加密貨幣是否應該作為一種證券而接受監管。

測試結果顯示，“考慮到Howey測試的經濟現實，法院認為，在未經必要的登記聲明的情況下，將Gram轉售到二級公開市場將是證券銷售的一個組成部分。”

法官在分析中將Gram代幣比作黃金，稱賣方在出售貴金屬之前是不會詢問個人是否對黃金感興趣的，而購買者通常會猜測這種貴金屬的價值所在，并且理性的購買者是不會愿意支付17億美元購買“僅僅作為儲存或轉移價值工具”的Gram的。

法官同時否定了免責聲明在排除責任上的當然性，指出Telegram并沒有盡到謹慎的義務，亦沒有采取合理的措施避免購買者的轉售行為生，不符合《證券法》第4(a)(2)條或第506(c)條的豁免條件。

最終法院裁定，SEC已成功證明Gram購買協議、Telegram的默示承諾及其與早期購買者的諒解已構成證券發行，因此應當遵守《證券法》的發行要求。

需要注意的是，盡管Telegram的發行計劃借助了SAFT協議，而SAFT本身是一種投資合同或證券，SEC和法院都沒有因其特殊性而放松監管，相反，在SAFT協議的基礎上增加了Howey測試以驗證經濟實質。隨著SEC對SAFT重視程度的提高，監管強度必然加大，這也給那些想要利用SAFT避免受到美國《證券法》監管的人敲響警鐘。盡管本案僅能作為個案予以參考，但從法院認定思路來看，在美國的發幣行為受到監管的可能性非常之大，發幣者無法再抱有僥幸心理。

禁令是否適用于非美國投資者？

Telegram在上訴中以SEC對海外投資者缺乏管轄權為由，要求法院澄清來自于非美國投資者的逾12億美元是否應當受美國《證券法》的監管，同時表示愿意對非美國投資者的購買行為施加限制，確保這些代幣最終不會落入美國投資者手中，以便繼續履行對非美國投資者的義務。

但這一論點沒有讓法官信服，法官表示，Telegram提出管轄權問題為時已晚，他們把重點錯放在了最初購買者和他們的購買協議上，忽略了法院意見的中心。且Telegram實際上并沒有解釋他將如何能夠阻止二次銷售，也沒有解釋他如何能夠合法地修改Gram購買協議來設定這一限制。從根本上講，TON區塊鏈的設計初衷就是為那些購買或出售Gram代幣的人提供匿名性，投資者可以輕松否認自己擁有美國地址。

一區塊鏈領域資深律師表示，法官顯然非常了解區塊鏈技術的性質，并強調了Telegram“低估了其要求澄清的重要性，高估了其提議的美國地理圍欄的有效性。”很明顯，法官完全同意SEC的觀點，即Telegram關于禁令后的治外法權的論點“太少、太晚了”，他對Telegram“要求澄清”的回應也顯示出令人欽佩的技術理性和懷疑，因為他認識到Telegram提出的措施并沒有從根本上限制通過其他途徑向Ton區塊鏈協議上的錢包分發Gram的可能性。

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