數字貨幣:巴比特專欄 | USDT交易合規的是與非

USDT是注冊于馬恩島和香港的Tether公司于2014年11月左右推出的基于穩定價值美元的代幣TetherUSD。Tether?公司承諾嚴格遵守1：1的準備金保證，即每發行1個?USDT?代幣其銀行賬戶都會有1美元的資金保障。

USDT的發行和交易使用的是Omni協議，之后也使用ETH網絡上的?erc20協議和Tron網絡的TRC-20協議發行。因此USDT發行和交易均基于公有區塊鏈，一定程度上實現了交易的不可篡改和可追溯，其交易過程和交易結果還是公開透明的。

同為加密數字貨幣，一定程度上都具有虛擬財產屬性，但USDT與BTC有所不同。BTC是去中心化程度比較高的加密數字貨幣，其本身并不與具體的實物或價值錨定；而USDT是由特定主體基于區塊鏈發行，該發行主體承諾USDT與美元有固定比例的兌換。USDT交易在法律風險方面有其一定的特殊性。在分析USDT是否屬于貨幣、代幣票券、外匯資產基礎上，進而分析USDT交易是否構成非法經營、非法買賣外匯以及其他相關合規問題進行框架性梳理。

一、USDT是否屬于法律意義上的貨幣？

根據2020年10月23日中國人民銀行發布的《中華人民共和國中國人民銀行法修訂草案征求意見稿》第十九條規定，“人民幣包括實物形式和數字形式。”因此，由中國人民銀行發行的數字形式的人民幣也是法定貨幣。從這個邏輯來說，外國法定貨幣發行機構發行的數字形式的貨幣，也將從法律上被承認為貨幣。

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但是，正如央行專家盛松成在提到Libra時稱，“雖然Libra掛鉤一籃子法幣，似乎解決了價格波動較大的問題，但是仍無法改變其不是貨幣的本質。其中一個核心問題是，Libra目前仍然沒有國家信用支撐、沒有中央調節機制，其幣值如何得到穩定值得懷疑。”USDT比Libra在監管上很多方面與Libra類似，并無國家信用支撐也無中央調節機制，而且相關監督保障等問題更大。因此，USDT并不是由外國法定貨幣發行機構發行的法定貨幣的數字形式，不屬于貨幣。

二、USDT是否屬于傳統意義的美元代幣票券？

關于對代幣票券的認定，2000年7月5日中國人民銀行辦公廳《關于對購物卡性質認定的函》中認為，根據《中國人民銀行法》第十九條、《現金管理暫行條例》和《國務院關于禁止印制、發售、購買和使用各種代幣購物券的通知》的有關規定，“代幣票券”一般應具備以下幾個要素：

一是具有一定量的金額；

二是無限期使用或有一定的使用期限，即在時間上具有一定的跨度性；

三是在一定范圍內使用和流通，可購買不特定商品；

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四是不記名、不掛失。

形式上看USDT有點類似港元。1983年起香港建立了港元發行與美元掛鉤的聯系匯率制度。發鈔銀行在發行任何數量的港幣時，必須按7.80港元兌1美元的兌換匯率向金管局交出美元，記入外匯基金賬目，領取了負債證明書后才可印鈔。但港元有強大的金融體制、制度和相關措施來保障港元的穩定。

但是就USDT而言，盡管由于發行機構承諾其與美元一比一錨定，具有一定的金額；USDT的使用并無一定的期限要求；USDT可以在一定范圍內使用和流通，在可以購買不特定的數字貨幣；且不記名不掛失，但與港元相比是相當脆弱的，并無相關的制度和條件來保障USDT的穩定，因此其流通領域和范圍基本上局限于傳統金融以外。

因此，在數字貨幣領域和其他一些相關領域而言，其已經基本具備美元代幣票券的特點，因此可以被稱為外匯代幣票券；但在數字貨幣領域以外的傳統經濟金融領域，USDT并不具有美元代幣票券的特點。

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三、USDT是否屬于美元外匯資產？

外幣是企業記賬本位幣以外的貨幣。根據《企業會計準則第19號－－外幣折算》，外幣是指企業記賬本位幣以外的貨幣。記賬本位幣，是指企業經營所處的主要經濟環境中的貨幣。企業通常應選擇人民幣作為記賬本位幣。業務收支以人民幣以外的貨幣為主的企業，可以按照本準則第五條規定選定其中一種貨幣為記賬本位幣。但是，編報的財務報表應當折算為人民幣。企業對于發生的外幣交易，應當將外幣金額折算為記賬本位幣金額。顯然，以人民幣以外的其他貨幣計價的貨幣，都是外幣。

外匯是以外幣表示的支付手段和資產。根據《中華人民共和國外匯管理條例》本條例所稱外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段和資產：外幣現鈔，包括紙幣、鑄幣；外幣支付憑證或者支付工具，包括票據、銀行存款憑證、銀行卡等；外幣有價證券，包括債券、股票等；特別提款權；其他外匯資產。

那么USDT是否屬于美元外匯資產？USDT在數字貨幣領域，由于以相當于以美元計價，可以帶來相應經濟利益，從這個意義上來看，屬于數字形式的外匯資產。但是USDT與一般傳統意義的美元資產有所不同。一般認為，狹義靜態外匯具有以下幾個特征：一是國際性，即必須是以外幣表示的金融資產，而不能是本幣表示的金融資產；二是可兌換性，即持有人能夠不受限制地將它們兌換為其他外幣支付手段，但目前USDT僅局限于數字貨幣領域，在其他大多數金融領域并不能直接實現其兌換目的；三是可償性，即可以在另一國直接作為支付手段無條件使用，同樣地目前USDT在另一國也并非可以無條件地作為支付手段使用。

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按照這一定義，以外幣表示的有價證券，由于不能直接用于國際支付，不能視為外匯。在數字貨幣領域，基本上實現了可兌換性和可償性、國際性，可以認為是美元外匯資產；但在其他傳統金融領域，考慮到各國對數字貨幣的監管政策各不相同，離這一目標還有很長的距離，USDT并非由境外法定貨幣發行機構發行的法定貨幣數字形式，其本身也不屬于境外批準的金融產品，其流通領域、穩定性和計價方式等都與規范意義的外匯區別很大，基本不屬于外匯資產，但仍然有可能在某些個別特定場景下會被認定為美元外匯資產。

四、買賣USDT本身被認定為構成非法買賣外匯的可能性比較小

非法買賣外匯的形式多種多樣，歸納起來，大體有以下幾種：

1．不通過外匯指定銀行、外匯調劑中心而私自買賣外匯，根據我國外匯管理的有關規定，一切中外機構或者個人的外匯收入，都必須賣給中國銀行，買賣外匯必須通過指定銀行或外匯調劑中心進行。

2．私自買賣外匯額度。我國境內的機關、團體、企事業單位，根據國家規定，擁有一定的外匯使用額度，但必須在有關規定的范圍內使用。但是，一些單位，置國家、法律法規于不顧，私自非法買賣所擁有的外匯使用額度，從中牟取非法利潤，此種行為亦屬于非法買賣外匯的行為。

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3．其他一些以合法形式作掩護而實質上是以人民幣或實物非法交換外匯的變相買賣外匯行為。

顯然USDT無法直接出售給指定銀行，目前更不存在USDT相關的外匯額度，因此不屬于典型的外匯資產，那么買賣USDT也就不屬于買賣外匯，也就不能直接適用非法經營罪處理，因此一般而言，除極個別場景外，僅僅買賣USDT這一行為而言視為買賣外匯的可能性比較小。

五、USDT交易商構成非法經營罪的可能性比較小

USDT交易商，是指經常性從事USDT買賣的交易主體。那么USDT交易商是否可能構成非法經營呢？非法經營罪，根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規定，是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一的犯罪：未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的；從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

一般認為，這里的違反國家規定，是全國性規定而非地方性法規或相關規章，同時該規定還要明確“構成犯罪的……追究刑事責任”的規定、并且刑事司法解釋也要將該行為解釋為非法經營罪的行為方式的，才構成非法經營罪。

目前對于USDT交易商包括虛擬貨幣或虛擬商品交易并無特許牌照或專營牌照的相關國家規定，也沒有相關追究刑事責任的規定和相關刑事司法解釋，因此僅僅買賣USDT這一行為而言，一般不會被認為構成非法經營罪。

六、USDT交易與其他相關違法犯罪活動

與Libra類似，從業務模式上看USDT可實現近乎零成本的P2P交易，在數字貨幣交易方面與支付寶和微信功能類似。但錢包不需要銀行賬戶，USDT就像是現金，用戶不會在錢包中獲得利息；USDT儲備金是美元，所以會相對穩定；USDT兌換成美元的收費標準取決于所在地的交易所和國稅局。美國司法觀點來看，根據測試USDT不能算是證券，是一種支付工具,USDT不涉及銀行服務，而可能更多的是一種支付工具。

USDT交易與反洗錢、反恐怖融資。由于幾乎零成本跨境轉移支付，可能引發洗錢、恐怖融資等風險。因此監管部門往往需要追蹤資金和流向和具體持有、交易者。這是必然要求。因此在USDT交易中經常會有凍卡現象，可能說明交易對手已經涉及洗錢。因此如果USDT交易用于洗錢、恐怖融資活動，那么USDT交易可能觸發反洗錢、反恐怖融資行政、刑事調查甚至直接構成洗錢或恐怖融資刑事犯罪。

USDT交易與資本管制、外匯管制。由于私人數字貨幣普遍存在交易匿名和資金可跨國自由流動的特征，因此部分市場參與者利用私人數字貨幣逃避資本管制、進行“灰色”經濟收支，有些人利用USDT逃避外匯監管進行跨境支付，這些雖然可能加大了監管難度，但已經日益成為監管關注的領域。因此如果USDT交易用于違反資本管制、外匯管制活動，則可能觸發違反資本管制、外匯管制行政、刑事調查甚至直接構成相應犯罪。

USDT交易與詐騙、盜竊、造假，非法集資、非法交易等。由于USDT幾乎不受監管、用戶資金安全缺乏保障以及交易不透明，因此可能會發生詐騙、盜竊和造假以及消費者數據安全等事件。很多用戶在利用USDT交易時發生詐騙、盜竊、傳銷、貪污、行賄、受賄、非法交易等，或者利用USDT進行其他犯罪使USDT交易成為犯罪工具，這增加了監管取證調查難度，使消費者權益缺乏保障。因此如果USDT交易用于其他一些違法活動，則USDT交易可能觸發包括但不限于詐騙、盜竊，傳銷、非法集資、非法交易，貪污、行賄、受賄等其他行政、刑事案件調查甚至直接構成相應犯罪。

七、USDT交易相關案件如何認定USDT及相關數字貨幣的價格？

在與數字貨幣相關案件中，如何認定價值是一個問題。在實踐中通常有以下幾種做法，一是在被告人有其他入罪條件時，對無法作價或難以作價的財物不作為定罪要素，而是作為量刑情節，實際上就是回避這一問題；二是按照被告人銷贓的數額認定；三是按照被告人購買的時候價格認定；四是按照被告人與被害人協商價格認定。在USDT交易相關案件中，對于USDT的價格如何認定？實踐中認為不能在交易所的價格來認定，因為這是沒有資質的交易場所或平臺，但是我們可以考慮以被告人購買或銷售，或雙方認可的一個價格協商認定。

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