LIB:檢察日報刊文：建議增設擅自發行數字貨幣罪

本文來源：檢察日報，作者：曾婕

為了維護貨幣的發行和流通秩序，世界上大多數國家都通過刑法來規范與貨幣相關的行為，同時用刑罰來懲罰涉及貨幣的犯罪行為，甚至以重罪予以打擊。私人數字貨幣已爭議十余年，筆者認為，圍繞其涌現的新型犯罪，以及其可能對國家和社會利益造成的危害，都表明必須以強有力的刑法手段對其予以規范。

私人數字貨幣犯罪刑法規制的現實困境。首先，現有貨幣類罪名難以規制私人數字貨幣犯罪。從我國現行刑法規定看，涉及貨幣犯罪的規定有5個條文，均規定在刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的第151條，第170條至第173條。然而，因為私人數字貨幣的特殊性，這些規范根本無法適用。目前，從法律概念來看，貨幣犯罪構成中的“貨幣”僅包括本國或外國的法定貨幣和中國人民銀行發行的普通紀念幣或貴金屬紀念幣。當前我國有關貨幣犯罪的規范無法適用于利用私人數字貨幣實施的違法行為，私人數字貨幣的發行、流通、使用處于刑事監管的空白地帶。因此，需要對現行刑法的相關規范作出調整，將上述這些仍然游離在刑法規制范圍之外的私人數字貨幣行為及時納入刑法規制的范疇，建構并織密織嚴私人數字貨幣犯罪的刑事法網。其次，現有刑法難以規制私人數字貨幣融資行為。中國人民銀行法第20條規定：“任何單位和個人不得印制、發售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通。”然而，國內通過發行代幣形式包括發行首次代幣進行融資的活動卻仍有存在，嚴重擾亂了經濟金融秩序。從現有刑法規范來看，現有金融類罪名有：擅自發行股票、公司、企業債券罪；非法吸收公眾存款罪；有關金融詐騙罪；組織、領導傳銷活動罪；等等。但是，從這些罪名的構成要件看，均難以適用于上述私人數字貨幣融資行為，難以對通過私人數字貨幣從事非法金融的活動進行有力打擊和有效規制。

歷史上的今天丨紐約州總檢察長辦公室要求Bitfinex披露Tether交易文件:2019年5月4日，紐約州總檢察長辦公室（OAG）表示，Bitfinex必須披露Tether交易文件。在周六提交的文件中，該機構官員指出，此前的命令并沒有限制Bitfinex或Tether正常經營業務的能力，因為他們自禁令以來一直在繼續經營。

2019年5月4日，迪拜未來基金會（DFF）宣布推出迪拜區塊鏈未來委員會。該委員會由14個成員組成，代表來自當地各實體和國際公司。

2018年5月4日， XRP投資者對Ripple提起了集體訴訟，聲稱該公司通過向公眾出售該加密貨幣而違反了美國和州級證券法規。該訴訟稱被告人Ripple的首席執行官Brad Garlinghouse基本上實施了一項“永無止境的ICO”，根據美國證券法和加州公司法，應被歸類為未注冊證券發行。[2020/5/4]

私人數字貨幣犯罪的立法設想。私人數字貨幣犯罪屬于新型犯罪，具有嚴重的社會危害性，尤其是會給國家的貨幣體系造成極大的沖擊。因此，對私人數字貨幣犯罪進行刑法規制，及時完善刑法漏洞，是當前治理私人數字貨幣領域各種問題的首要任務。

聲音 | 浙江省檢察院檢察長：檢察機關要關注區塊鏈等新事物發展中各種智能化犯罪:據浙江檢察網消息，11月5日，在“浙檢大講堂”上，浙江省檢察院檢察長賈宇表示，大數據已經成為我們的生活場景，區塊鏈、大數據、人工智能等關聯信息技術與我們的生產生活廣泛滲透、深度融合，進入“算力時代”，計算極大地提升了社會治理和城市管理的水平。在黨的十九屆四中全會提出關于運用法治手段推進國家治理體系和治理能力現代化的背景下，檢察機關要關注區塊鏈等新事物發展中的違法空間、個人隱私的保護、各種智能化犯罪等，并加以預見預判，努力把運用司法手段進行規制、更好地保障其健康發展做到前頭，研究破解新型刑事犯罪案件可能存在的法律規定不明、沒有先例可循、偵查技術缺乏等難題，積極探索民事、行政、公益訴訟在互聯網領域的作為空間。[2019/11/5]

首先，增設擅自發行數字貨幣罪。擅自發行貨幣行為具有較大的危害，使國家重大利益處于危險和內外威脅的狀態。因此，為了防患于未然，規制未經允許擅自發行數字貨幣的行為，應當在我國現行刑法中增設擅自發行數字貨幣罪。在具體的法定刑配置上，考慮到擅自發行數字貨幣行為的嚴重社會危害性，應當配置比偽造貨幣罪更重的法定刑，以便實現罪刑均衡。另外，鑒于擅自發行數字貨幣行為的社會危害性非常大，需要進行提前規制，可以把擅自發行數字貨幣罪設定為行為犯，不將發行數額和造成的結果作為入罪要素，而是將其作為法定刑升格條件。在具體的罪狀設計和法定刑配置上，可以規定為：擅自發行數字貨幣的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產：擅自發行數字貨幣集團的首要分子；冒充中國人民銀行名義發行數字貨幣；公開在我國發行非法定數字貨幣；有其他特別嚴重情節的。根據該立法設想，任何主體，只要非法定貨幣發行主體，在我國發行具有開放的資金流動功能、使用不受地域限制的數字貨幣并在市場上流通使用，不論是否盈利也不論發行數量多少，即構成擅自發行數字貨幣罪。

聲音 | 絲綢之路檢察官：現有金融體系無法解決令人擔憂的加密問題:據Cointelegraph報道，暗網絲綢之路案件的美國檢察官之一Kathryn Haun，在10月22日接受 Real Vision Classics 采訪時稱，在當今的傳統金融領域，所有洗錢犯罪中有99.9％未受到起訴。金融服務業每年在AML（反洗錢）和KYC（了解您的客戶支票）上花費200億美元，但現有以法令為主導的金融體系無能為力，無法解決令人擔憂的加密問題。[2019/10/22]

其次，取消司法解釋、行政法規對偽造貨幣罪偽造行為的限制。從行為表征的社會危害性層面看，偽造法定數字貨幣的行為較偽造紙幣的行為對國家主權貨幣信用及貨幣體系的破壞性更大，甚至可能造成國家法定數字貨幣網絡系統混亂。對偽造法定數字貨幣的行為，可以作為現在偽造貨幣罪的加重情節處理。但需要注意的是，偽造法定數字貨幣罪的“偽造”行為與擅自發行數字貨幣罪的加重情節冒用名義發行數字貨幣的“冒用”行為最大的區別是，“偽造”是以法定數字貨幣為模板，而“冒用”是僅僅利用貨幣發行主體名義而不以法定數字貨幣為模板。相比較，“偽造”是在法定數字貨幣的基礎上，想以假亂真，“冒用”卻是以假充真。

聲音 | 美國前聯邦檢察官：評價Libra要從全球視角出發，美國試圖阻止它其實是冒著極大風險的:美國前聯邦檢察官、Andreessen Horowitz（a16z）普通合伙人Kathryn Haun在參加Libra協會首次成員會議后，在社交平臺表示了對Libra一如既往的支持，Libra的目標是建立一個全球性的支付體系以及金融基礎設施，讓數十億人能過發送資金，就像發郵件那么簡單。她認為，評價Libra要從全球視角出發，美國試圖在Libra推出之前就阻礙它，其實是冒著極大的風險的，很可能將在這一新興技術的領導地位拱手讓人。

Haun表示今天是Libra啟航的第一天，雖然Libra在運作上仍有許多懸而未決的問題——一些是技術問題，一些是財務問題，還有一些是與治理相關的問題。但是在接下來的幾個月里，其將會積極參與Libra協會內部的討論，以幫助解決這些問題，從而使加密貨幣最終掌握在全世界數十億人的手中。[2019/10/15]

再次，對持有、使用假幣罪進行修正。私人數字貨幣出現后，私人數字貨幣的使用不僅包括作為貨幣使用，也包括作為金融工具或金融衍生工具使用；同時，行為人持有、使用的私人數字貨幣并非是偽造法定貨幣。因此，應從主觀方面、定罪量刑情節和罰款數額方面對刑法第172條規定的持有、使用假幣罪進行修正。就具體的修正而言，可將該罪修訂為：明知是非法定貨幣而持有、使用，數額較大，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或情節嚴重，處三年以上十年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數額特別巨大或情節特別嚴重，處十年以上有期徒刑，并處50萬元以上250萬元以下罰金或者沒收財產。值得說明的是，行為人對單筆或單次對私人數字貨幣資金金額的轉移往往大于普通*****使用量，因為其主要用在跨境匯款、債券類投機等方面，其危害性也更大，所以加上了情節犯，對罰款數額也相應增加。如果行為人使用假幣的目的是洗錢、逃稅等則直接適用洗錢罪或逃稅罪等特別規定。

目前，我國正處在建設社會主義強國的關鍵時期，也正在試點法定數字貨幣，因此，考慮對涉私人數字貨幣相關行為的法律規制問題是十分必要的。然而，從現行刑法層面看，其很難實現對涉私人數字貨幣犯罪行為的有效規制，必須基于數字貨幣的特殊性和預防犯罪的視角進行針對性刑事立法。

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