TOKEN:繼續“挖礦”是否構成“非法經營罪”？

依據2013年五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》可知，目前我國法律制度上否認了虛擬貨幣的貨幣屬性，將虛擬貨幣定義為虛擬商品，但對于虛擬貨幣由誰監管，監管規則是什么，尚無明確的法律依據，學術界和司法實務中對相關問題也存在頗多爭議，因而本文中筆者僅從法律視角來探討所涉相關問題，僅與讀者交流。

作者：北京盈科律師事務所?劉磊律師

虛擬貨幣監管動態

5月18日三大協會發布《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》后，國務院和地方監管部門先后發布了一系列打擊虛擬貨幣“挖礦”的政策，經過梳理近期發布的行政監管政策如下：

2021.05.21

國務院金融穩定發展委員會

劉鶴副總理主持召開國務院金融穩定發展委員會第五十一次會議要求“堅決防控金融風險，打擊比特幣挖礦和交易行為，堅決防范個體風險向社會領域傳遞”。

數據：Uniswap繼續以63%的交易量份額主導DEX領域:金色財經報道，區塊鏈研究機構 Messari 發長推表示，再過去的一周時間里，L2s 連續第二周成為焦點，Optimism的“超級鏈”取得進展并將于最近推出，OP Stack 的格局正在擴大。ZK Rollup訂單簿DEX ZigZag 自發布以來用戶和交易量增長了 10 倍，迅速成為最受歡迎的平臺。Uniswap 繼續以 63% 的交易量份額主導 DEX 領域。[2023/4/1 13:38:20]

2021.05.25

內蒙古自治區發展和改革委員會

內蒙古自治區發改委發布《關于堅決打擊懲戒虛擬貨幣“挖礦”行為八項措施》，明確對不同主體參與虛擬貨幣“挖礦”行為的處理方式及處罰依據，但是對正常的虛擬貨幣交易行為沒有作出禁止性或懲罰性規定，毋庸置疑如果利用虛擬貨幣實施違法犯罪行為則必然會被依法嚴厲打擊。

摩根大通：比特幣、以太坊繼續面臨“重大挑戰”:金色財經報道，摩根大通分析師表示，他們認為按市值計算的兩種最大的加密貨幣將面臨“重大挑戰”。?我們認為比特幣未來面臨的最大挑戰是其波動性以及阻礙進一步機構采用的繁榮和蕭條周期。比特幣從11月的歷史高點69044美元下跌了44%，現在的價格為38449美元，其波動性也是黃金的五倍。許多加密貨幣投資者聲稱，比特幣作為一種 \"數字黃金 “的形式發揮作用，這意味著它可以像貴金屬一樣對沖通貨膨脹。

此外，以太坊的競爭對手——Solana、Terra、Binance?Smart Chain等——在去中心化金融(DeFi) 和不可替代代幣 (?NFT?) 的世界中越來越受歡迎。（Decrypt）[2022/2/1 9:25:53]

2021.06.02

國家能源局四川監管辦公室

主力大單跟蹤：火幣主力繼續平空2921.75萬美元:AICoin PRO版K線主力大單跟蹤顯示：剛剛，火幣BTC季度合約上累計成交9筆，共計2921.75萬美元的大額委托買單，買入均價9122.95美元。

結合A1秒級持倉量分析，這些大單成交后持倉量大都明顯下降，因此可判斷為買入平空。[2020/5/28]

國家能源局四川監管辦公室發布《關于召開虛擬貨幣“挖礦”有關情況調研座談會的通知》，根據國家能源局的要求，召開座談會充分了解四川虛擬貨幣“挖礦”相關情況。

2021.06.09

青海省工業和信息化廳/新疆昌吉回族自治州發展和改革委員會

網絡流傳青海省工業和信息化廳發布《關于全面關停虛擬貨幣“挖礦”項目的通知》要求全面關停虛擬貨幣“挖礦”項目；同日，網絡流傳新疆昌吉回族自治州發改委發布《關于立即對虛擬貨幣“挖礦”行為企業進行清理整頓的通知》，要求當天14時前全部清理整頓從事虛擬貨幣“挖礦”行為的企業。

分析 | BTC短線可能還有上沖 日線站穩8200美元將可能繼續上行:近期在多數分析師認為BTC將要形成頭肩頂的看空形態時，而且隨著近期BTC的持續回調合約市場空單數一直處于攀升趨勢，昨晚BTC迎來了一波爆空反彈，4小時6連陽然后小幅放量突破近期從9000美元上方一直處于的下降通道，MACD也在死叉后再次金叉向上。

分析師Potter表示，目前反彈量能逐漸處于萎縮態勢，上方8100至8200阻力區間也并未觸摸到，整體走勢仍處于圖中箱體區間內上下震蕩，下方支撐7500至7600，以目前4小時的放量情況看，短期可能還有沖高的機會，不過在未放量站穩8200美元上方之前，目前走勢仍屬于下探回升爆空階段反彈，若能放量突破箱體上邊線并能維持放量，后續可能還有上沖試探前高阻力的機會。再來看下近期熱議的可能的頭肩頂形態，先看BTC 2017年牛市的頂部頭肩頂結構，會發現在BTC即將跌破下方頸線位支撐右肩形成時，隨后BTC迎來了一波爆空反彈，合約市場上的大部分空單被爆掉后，BTC隨即掉頭回落并開啟加速下行直接破位下方頸線支撐，再看BTC2019年目前走勢，技術圖形上能看出日線同樣有形成頭肩頂的趨勢，前幾天BTC反復在頸線位上方盤整震蕩，有構筑右肩形態的跡象，一旦放量跌破下方頸線支撐，那么形態確立后續的下跌空間繼續打開，昨晚BTC價格從7600美元短時快速拉高至8000美元上方，基本上造成一部分高位杠桿的空單被爆掉，如果本輪趨勢反彈頂部的形成與2017年類似的話，那么后續BTC可能縮量上沖至8200美元附近然后再次見頂回落，另一種就是日線站穩8200美元上方，那么BTC將會繼續上行試探本輪波段前高。[2019/6/11]

2021.06.11

分析 | TokenInsight：錨定與儲備版塊繼續領跌 BTC人氣與流量持續萎縮:據 TokenInsight 數據顯示，反映區塊鏈行業整體表現的 TI 指數北京時間 10 月 17 日 8 時報 606.4 點，較昨日同期上漲 1.19 點，漲幅為 0.2%。此外，在 TokenInsight密切關注的 21 個細分行業板塊中，24 小時內漲幅最高的為數據存儲版塊，漲幅為 3.54%；24 小時內跌幅最高的為錨定與儲備版塊，跌幅為 5.28%。

另據監測顯示，BTC 全網交易額連續 24 小時持續萎縮，全網流量較上周同期下降8.9%。BCtrend 分析師 Jeffrey 認為，BTC雖有企穩跡象，但全網人氣與流量持續萎縮。此外，穩定通證的信任問題仍對市場有負面影響。[2018/10/17]

云南省能源局

網絡流傳《云南省能源局關于進一步加強比特幣挖礦企業用電管理的通知》，要求6月底盡快完成比特幣挖礦企業用電清理整頓工作。

2021.06.18

四川省發展和改革委員會/四川省能源局

網絡流傳《四川省發改委、四川能源局正式下發<關于清理關停虛擬貨幣挖礦項目的通知>》，要求6月20日前完成甄別清理關停已上報的26個疑似虛擬貨幣“挖礦”項目、發電企業立即停止向虛擬貨幣挖礦項目供電、各市嚴禁以各類名義批復虛擬貨幣挖礦項目等。

至此，內蒙古、四川、新疆、青海、云南這幾個國內最大的虛擬貨幣“礦場”集中地的監管機構逐步開始打擊虛擬貨幣“礦場”“挖礦”行為。對于上述網絡流傳的相關通知，通過檢索，相關監管機構官方網站并未刊載！但這并不意味著各地方監管機構打擊虛擬貨幣“挖礦”的消息只是捕風捉影，各地全面清理整頓虛擬貨幣“礦場”只是時間問題。那么繼續“挖礦”是否構成“非法經營罪”導致刑事風險呢？

是否構成“非法經營罪”？

《刑法》第225條：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，......：

未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

如虛擬貨幣“挖礦”行為被認定為《反不正當競爭法》規定的“經營行為”，那么“挖礦”是否屬于《刑法》第225條第四款所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”呢？筆者以為，“挖礦”不應當被納入上述刑法條文進行規制，理由如下：

第一、結合《刑法》第225條第、、項的規定，該三項規定明確列舉的“非法經營行為”是指法律、行政法規明確規定的需要監管部門“特別許可”才可以開展經營的行業領域，不包括“一般許可”的行業領域，那么根據同類解釋規則，可以納入第項進行規制的也應當是法律、行政法規規定其他“特別許可”行業或禁止經營行業。而虛擬貨幣“挖礦”行為當前并未被我國法律、行政法規明確禁止，所以“挖礦”不應歸屬為“非法經營行為”。

第二、《刑法》分則每個條文所設定的每一個罪名均以保護“特定權益”為目的，即只有當某一個行為侵害了該條文所要保護的“法益”時，該危害行為才會以相應罪名被制裁，否則即違反了“罪刑法定原則”，不符合依法治國之法治精神，而虛擬貨幣“挖礦”行為本身并未侵害任何法益，不能因為違法犯罪分子利用虛擬貨幣實施違法犯罪行為，就追溯制裁上游的“挖礦”行為，就好比，不能因為他人用刀sha人，你就打擊生產刀的廠家吧？

第三、除《刑法》第225條明確列舉的構成非法經營罪的非法經營行為外，最高人民法院發布了其他非法經營行為以非法經營罪定罪處罰的相關司法解釋，而對虛擬貨幣“挖礦”行為并未出臺司法解釋定性為非法經營罪。虛擬貨幣“挖礦”行為可能會違反行政管理相關規定，但結合我國虛擬貨幣“挖礦”市場現狀，“挖礦”者不具有認識到其行為構成非法經營罪的可能性，因為虛擬貨幣“礦場”“挖礦”早就是眾所周知的事實，大量“礦場”集中存在于內蒙古、四川等地，因此，不能因為行政監管的轉變，就以非法經營罪打擊“挖礦”者。

寫在最后

筆者以為，刑法具有謙抑性，刑法的目的不單單是為了懲罰犯罪，更重要的是發揮良好的教育引導作用，以此預防犯罪，保障人權。

如將繼續“挖礦”行為界定為“非法經營罪”，在事實上有違刑法創設目的，但是，依據目前我國出臺的強監管政策來看，打擊虛擬貨幣“挖礦”已成既定事實，繼續“挖礦”可能因違反行政管理規定受到行政處罰，盡管筆者認為不應以非法經營罪定罪處罰，但這并不意味著“挖礦”根本不會涉嫌犯罪，例如盜竊電力用于虛擬貨幣“挖礦”則可能構成盜竊罪。此外，利用虛擬貨幣交易實施違法犯罪活動一直以來都是行政、司法機關重點打擊的對象。

高層指示要求打擊虛擬貨幣“挖礦”和交易，必然會對該領域的執法和司法產生深刻影響。各虛擬貨幣“礦場”集中地監管部門也必然會出臺相關的監管政策依法清理整頓虛擬貨幣“礦場”，但就目前已公布的政策征求意見稿或者網絡流傳的政策信息來看，“個人挖礦”并不屬于行政監管的對象，待后續相關政策正式發布后我們將作進一步解讀！

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