ODE:電子證據需要提供原件嗎？當事人如何保存？法院如何審查？一文詳解

在互聯網應用常態化下，手機短信、微信聊天、電子郵件、支付寶等四大常用通訊應用早已成為生活、工作不可或缺的工具。2020年5月1日正式施行的《最高人民法院關于修改<關于民事訴訟證據的若干規定>的決定》就對電子證據進行了相關規定。

《證據新規》中的電子數據證據究竟“新”在哪？如何審查？今天就跟小編一起來學習一下！

一、《證據新規》對電子數據證據的規定

第十四條?電子數據包括下列信息、電子文件：

1.網頁、博客、微博客等網絡平臺發布的信息；

2.手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網絡應用服務的通信信息；

3.用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；

4.文檔、圖片、音頻、視頻、數字證書、計算機程序等電子文件；

5.其他以數字化形式存儲、處理、傳輸的能夠證明案件事實的信息。

第十五條?當事人以視聽資料作為證據的，應當提供存儲該視聽資料的原始載體。

當事人以電子數據作為證據的，應當提供原件。電子數據的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數據的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質，視為電子數據的原件。

第二十三條?人民法院調查收集視聽資料、電子數據，應當要求被調查人提供原始載體。

提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，人民法院應當在調查筆錄中說明其來源和制作經過。

人民法院對視聽資料、電子數據采取證據保全措施的，適用前款規定。

第九十三條?人民法院對于電子數據的真實性，應當結合下列因素綜合判斷：

1.電子數據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬件、軟件環境是否完整、可靠；

2.電子數據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬件、軟件環境是否處于正常運行狀態，或者不處于正常運行狀態時對電子數據的生成、存儲、傳輸是否有影響；

3.電子數據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬件、軟件環境是否具備有效的防止出錯的監測、核查手段；

德國財政部公布電子證券法案草案，擬計劃加強區塊鏈技術應用:8月12日消息，德國財政部公布了一項電子證券法案草案，旨在促進德國證券法的相關監管更加現代化，其核心包括實施新的電子證券法eWpG。政府也將區塊鏈技術的應用作為主要戰略之一，比如一些基準文件將會轉化為電子證券，使用基于區塊鏈技術的寄存器進行存儲等。對于區塊鏈等新技術的法律框架調整，有助于鞏固德國的商業地位，并提高透明度，市場誠信度和對投資者的保護。（Trustnodes）[2020/8/12]

4.電子數據是否被完整地保存、傳輸、提取，保存、傳輸、提取的方法是否可靠；

5.電子數據是否在正常的往來活動中形成和存儲；

6.保存、傳輸、提取電子數據的主體是否適當；

7.影響電子數據完整性和可靠性的其他因素。

人民法院認為有必要的，可以通過鑒定或者勘驗等方法，審查判斷電子數據的真實性。

第九十四條?電子數據存在下列情形的，人民法院可以確認其真實性，但有足以反駁的相反證據的除外：

1.由當事人提交或者保管的于己不利的電子數據；

2.由記錄和保存電子數據的中立第三方平臺提供或者確認的；

3.在正常業務活動中形成的；

4.以檔案管理方式保管的；

5.以當事人約定的方式保存、傳輸、提取的。

電子數據的內容經公證機關公證的，人民法院應當確認其真實性，但有相反證據足以推翻的除外。

二、《證據新規》新在哪里

壹?補充完善電子數據證據范圍

《證據新規》第14條明確了電子數據證據的范圍。根據最高院發布的《關于新<民事證據規定>理解和適用的若干問題》第6條規定，筆者以為電子數據證據從技術上可以將其分為四類：

內容數據：指與案件有關的文檔、圖片、圖像等；

衍生數據：指對內容數據進行操作時，計算機自動生成的有關操作行為的數據；

環境數據：指數據的生成、增加、刪除、修改、傳輸所依賴的軟硬件環境；

鄭磊：區塊鏈提高電子證照管理系統安全性及證照數據可信性、一致性:4月23日消息，國際新經濟研究院數字經濟研究中心鄭磊博士在接受采訪時表示，區塊鏈可以提高電子證照管理系統的安全性，證照數據的可信性和一致性。安全性、一致性都是由分布式賬本技術特征決定的，任何信息修改都會在所有上鏈的節點同步更新，所以鏈上所有信息都是一致的；可信性是因為區塊鏈加密技術和時間戳，任何修改都會被如實記錄，無法隨意修改或隱藏修改痕跡。鄭磊博士認為，正是因為這些特點，決定了電子證照區塊鏈管理系統的穩定性，解決了目前存在的不同證照系統互不兼容問題，形成了完整和方便查找的個人信息檔案庫，提高了社會治理效能。（北京晚報）[2020/4/23]

通信數據：是指在利用網絡傳輸數據時生成的關于通信的數據。

簡言之，電子證據包括網絡平臺發布的信息、網絡應用服務的通信信息、注冊信息、交易記錄等痕跡信息以及文檔、音頻、視頻等電子文件。

另外，《證據新規》第15條還提到視聽資料，二者的區別是：

視聽材料：視聽資料包括錄音和影像資料。其原始載體為磁帶、錄像帶、膠卷。

電子數據：電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。其原始載體為軟盤、硬盤、光盤、U盤。

當然，對于錄音筆錄音、手機錄像這些存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，也應適用電子數據的規定。

貳?明確原件要求

對于電子數據證據的舉證和質證，《證據新規》主要在第15條第2款及第23條中規定了原件規則。

原始載體

作為案件審查的證據，提交原件是原則。對于電子數據證據而言，其原件是指最初生成及最先固定其所在的各種存儲介質，如拍攝錄像的相機、發送郵件的電腦、發送微信的手機等。

功能等同

對于實踐中出現的記錄該電子證據的原始載體不便在法庭出示的情況，鑒于法院在審理案件時真正需要審查的是該介質或載體記錄的具體內容，故《證據新規》規定，若電子數據的制作者制作的是與原件一致的副本，或者直接來源于電子數據的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質，則可以視為電子數據的原件。簡言之，若其可以實現功能等同，則其副本可被視為證據原件。至于如何判定其是否能實現功能等同，筆者認為可以參考以下要素：

動態 | 蜀山區人民法院的區塊鏈電子證據存證平臺總訪問量已達2043人次:記者日前從安徽省合肥市蜀山區人民法院了解到，該院在全省率先上線“區塊鏈電子證據存證平臺”，從2019年1月至今，總訪問量已達2043人次，存證131條，利用區塊鏈技術解決電子證據存證、取證等司法難題。（新華社）[2019/11/6]

?能否準確反映原始數據內容

??是否具有最終完整性或是否可供隨時調取查用

??雙方當事人是否均未提出原始性異議

??是否附加了可靠電子簽名或其他安全程序保障

叁?關于電子數據證據的審查

一般情況下，對證據的審查應關注其“三性”。其中，關聯性和合法性，電子證據與一般的證據類型無異，因此《證據新規》也沒有加以規定，而是著重關注其真實性。這是因為電子證據與其他證據相比，具有一定的虛擬性和流動性，在信息本身和存儲介質之間，存在一定的時空差，且電子證據本身作為一種新型的證據類型，更加需要新的法律規范加以規制。

審查真實性

《證據新規》第93條規定了審查真實性需要關注的因素，簡要概括為：

載體的真實性是指存儲電子數據的媒介、設備在訴訟過程中保持原始性、同一性、完整性，不存在被偽造、變造、替換、破壞等情況。

數據本身的真實性是指在技術層面上，電子數據是否真實，是否原始數據保持一致，是否存在被修改、刪除、增加等情況。

內容的真實性電子證據所記錄的內容是否是真實的意思表示，是否能夠證明案件事實。

舉個例子

雙方通過微信聊天過程訂立買賣合同，訴訟中，原告將該微信聊天記錄作為證據提供，用以證明雙方已達成買賣合同法律關系。此時，首先我們應審查該手機是否為發送上述聊天內容的手機，此為載體的真實性。其次，我們要審查上述微信聊天記錄是否完整真實，有無修改、刪減等情況，此為數據本身的真實性。最后，我們需要審查該微信聊天記錄所表示的內容是否為雙方真實意思表示，此為內容的真實性。

推定真實性

聲音 | 南威軟件：公司區塊鏈電子證照以及新一代政務中臺尚處于小規模試用階段:據新浪財經消息，南威軟件(603636.SH)在回答投資者有關“公司在和阿里合作研究區塊鏈技術，是否屬實”的提問時表示，公司于2019年8月發布了與阿里經濟體聯合開發的兩項最新成果：區塊鏈電子證照以及新一代政務中臺。公司與阿里經濟體的深度合作，將有利于增強公司在“數字政府”領域的核心競爭力。目前兩項新產品尚處于小規模試用階段，預計不會對公司2019年的業績產生重大影響，但將對公司未來經營業績產生積極影響。[2019/10/14]

《證據新規》第94條規定了推定真實的情況。

1.由當事人提交或者保管的于己不利的電子證據

此處可以與自認制度相聯系，即當事人將于己不利的電子證據提交法庭，法官可以推定該電子證據的真實性。

2.由記錄和保存電子證據的中立第三方平臺提供或者確認

一般情況下，電子證據的存證方式包括：自行存證，即由當事人自行通過拍照、下載、截圖等方式保存；公證存證，即公證機構根據當事人申請，依照法定程序對電子證據的真實性、合法性予以證明；時間戳存證，即當事人提交的電子數據，通過可信時間戳的技術手段或者通過電子取證存證平臺認證，能夠證明其真實性的存證方式；區塊鏈存證，即由時間戳、非對稱加密算法和哈希算法等多個網絡技術組合而成的一項技術方案，其通過去中心化、把多個符合條件、有計算能力的區塊組成一個鏈條，鏈條上的每一個區塊都保存了完整的交易信息的存證方式。

除自行存證，其余三種存證方式均為第三方平臺提供或確認，因其具有中立性，其保存和提供的電子數據具有完整性、可靠性，故可推定其真實性。

3.在正常業務活動中形成

如果當事人為訴訟目的制作的電子證據與正常業務活動中形成的電子證據不一致，則后者的證明力更大。

4.以檔案管理方式保管

檔案是國家機構、社會組織和個人在社會活動中形成并保存備查的文字、圖像、聲音及其他各種形式的原始記錄。電子檔案管理的電子證據通常會嚴格遵循檔案管理的法律法規和規范標準，可靠性高，具有可還原、可驗證性，真實性一般可以推定。

動態 | 廣州互聯網法院正研制基于區塊鏈技術的《可信電子證據管理平臺介入與管理規范》:據鋅鏈接消息，廣州互聯網法院正在研制《可信電子證據管理平臺介入與管理規范》，文件顯示，區塊鏈技術也將是平臺重要的底層技術。[2019/2/27]

5.以當事人約定的方式保存、傳輸、提取

若當事人約定了電子證據的保存、傳輸等，其已經充分保障了雙方的意思自治，可以間接認定雙方已經就通過該方式存儲的數據的真實性予以了認可，因此也可以直接推定其真實性。

6.經公證的電子證據

《證據新規》第94條第2款特別規定了經過公證的電子證據可以推定其真實性。這也符合《證據新規》第10條規定的“對于已為有效公證文書所證明的事實，當事人無須舉證證明”。

不管是法院審查的真實性還是推定的真實性，在法院認為確有必要時，都可以啟動鑒定或勘驗程序，借助專業人士的意見審查判斷電子數據的真實性。

三、電子證據審查要素

常見的幾種電子證據形式

1.手機短信

??發、收件人的姓名及手機號碼；發送、接收的時間；發、收件人與案件當事人之間的關系；

??手機短信的位置是否出現變動；發出的信息是否仍在發件箱中；

??手機短信的內容是否完整；與其他證據是否有矛盾；與待證事實是否有關聯；

??必要時可申請鑒定或向電信運營商作調查。

2.微信聊天記錄

??當事人提前準備好發送微信的手機以備查驗；

??提供的微信聊天記錄是否完整，是否經過篩選后選擇性提交；

??審查微信聊天記錄中雙方當事人身份，可以通過原始手機在通訊錄中查找對方用戶并點擊查看個人信息，展示個人信息界面顯示的備注名稱、昵稱、微信號、頭像照片等具有身份指向性的內容；

??對于微信聊天記錄中涉及的文本文件、圖片、音頻、視頻或轉賬等內容，應當點擊打開展示。

3.電子郵件

??郵件的來源，包括發件人、收件人及郵件提供人，是否為合同約定的郵箱地址；

??上述人員與案件當事人的關系；

??郵件的生成、接收時間及郵件內容；

??必要時，請網絡服務商提供協助，從電子郵件的傳輸、存儲環節中直接保全證據。

4.支付寶信息

??支付寶用戶登錄支付寶APP，點擊“我的”菜單，展示本方支付寶賬號、身份認證信息；

??在支付寶通訊錄中查找對方用戶并點擊查看個人信息，展示對方支付寶賬戶名稱及真實姓名；

??審查通訊對話框中的對話過程是否完整；涉及的轉賬信息如何；轉賬是否有備注信息。

5.錄音、視頻

??提供錄音、錄像光盤的同時應提供完整的文字稿，并審查二者是否一致；

??提供的錄音及視頻是否完整，是否經過剪輯、剪接、偽造或篡改；

??錄音、錄像是否為本人；

??錄音、錄像是否包含時間、地點、人物、事件等基本要素；

??對于關鍵核心內容是否有明確回答、對方是否確認；

??錄音、錄像本身的取得方式是否合法，是否嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或嚴重違背公序良俗；

??錄音、錄像內容是否真實反映對方意思表示，是否存在脅迫、綁架等情況。

6.網頁截圖

??提供網址、時間，并將網頁當庭演示，指明網頁中與案件相關聯的內容。一般情況下，網頁作為證據質證的過程就是當庭打開網頁進行展示；

??可請求相關網站提供協助，從計算機系統傳輸、存儲的環節中直接保全證據，或請有關單位專家作鑒定，從網頁證據的生成、存儲、傳遞和輸出環境的可靠性提出專家意見。

新型電子證據審查要素

如前所示，隨著信息技術的不斷發展，新型電子證據形式及存證方式日漸興起，時間戳存證和區塊鏈存證因其高效、中立、成本低等優點，逐漸被應用到司法實踐中。

1.時間戳存證

目前實踐中常見的時間戳存證是指利用聯合信任時間戳服務中心可信時間戳互聯網電子數據取證系統對電子證據進行存證或證據保全。聯合信任時間戳服務中心是由國家授時與守時保障的時間戳服務機構，根據可信時間戳互聯網電子數據取證及固化保全操作指引記載，可信時間戳的電子證據固化是以該中心為第三方，以可信時間戳作為保障電子數據原始性的技術手段，按照規范操作流程對取證計算機及網絡環境進行安全性和清潔性檢查后，對整個取證過程全程錄像記錄并對錄像文件申請可信時間戳認證。

采用該取證方法可在事后追溯取證過程、方法及內容，形成完整證據鏈。因此，嚴格按照該操作指引對相關電子證據進行保全固定的，如無相反證據，其所固定的電子證據的真實性可以確認。

2.區塊鏈存證

所謂的區塊鏈存證，是指利用區塊鏈技術將電子證據存儲在區塊鏈上。而所謂的區塊鏈技術，則是指把數據區塊按照時間順序依次連接起來，形成一種鏈式數據結構，再運用密碼技術保證其不被篡改和偽造。

目前區塊鏈技術在司法存證領域中的應用已經在各互聯網法院中逐步開始推廣，未來隨著智慧法院的建設和納入區塊鏈節點的法院日益增多，該方式也會逐漸拓寬至各法院司法審判中，因此，了解其基本審查要素及內容也很有必要。

首先，與時間戳存證方式不同，區塊鏈并沒有一個國家統一的存證機構和服務中心，而是散見在多個數據平臺中。故當事人在提交通過區塊鏈存證的電子證據時，還需要另外提供相應證據證明涉案的區塊鏈存證平臺本身的資質及其內部規范制度等，特別需要證明該平臺與涉案當事人之間沒有利害關系，且該平臺的存證方式是科學有效、存證的數據不會被篡改或偽造等。

其次，在審查通過區塊鏈技術存證的電子證據時，應結合《證據新規》第93、94條規定中對電子證據真實性審查的要素進行具體分析。與自行存證的電子證據不同，因區塊鏈存證平臺本身屬于第三方存證機構，具有一定的中立性，故在具體審查時，可適當放寬標準，以提高證據審查的效率。另外，如果對方當事人本身也是該區塊鏈中的節點之一，那么可要求其提供自該區塊鏈平臺中獲取的相應數據，以進行比對，確保證據的真實性。

最后，因區塊鏈技術本身的特點，其對于已經存入的數據可以保證其不被隨意篡改、偽造，但對于原始數據是否真實無法進行甄別。因此，若一方當事人就原始數據真實性提出異議，那么應就該原始數據本身的真實性進行單獨審查，而不能簡單以其已經存在于區塊鏈平臺中而直接認定其真實性。

四、當事人應對措施

隨著信息技術的不斷發展，未來電子數據形式的證據會越來越多、越來越新，但無論如何，其作為民事訴訟證據的一種類型，就必須符合證據“三性”基本原則。因此，對于當事人而言，在證據采集、保存過程中，同樣可以從“三性”入手，以不變應萬變。

真實性

??必須由電子設備正常運行而自動產生，不得經過人為篡改或加工；

??完整提取和精確復制電子數據證據的內容；

??確保原始載體及其中的電子數據證據至提交法庭時不發生實質性變化。

合法性

??自行存證的證據，獲得手段要合法合規，不能通過破壞加密措施或以其他方式非法侵入計算機系統；

??公證存證的證據，不得侵犯他人通信秘密、個人隱私，公證的方式不得違反法律、法規的禁止性規定；

??委托第三方存證平臺固定的證據，要注意相關軟件的合法合規，不能使用非法軟件獲取電子數據證據。

關聯性

??電子數據證據要在案件待證事實發生時形成；

??電子數據證據能夠確定真實、唯一的身份；

??收集、保管的記錄要構成完整的證據保管鏈，能夠相互印證。

來源｜浦江天平、上海市嘉定區人民法院

作者：劉玉潔

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