ORD:注意 以下虛擬貨幣交易容易產生刑事風險

摘要：

近期，虛擬貨幣市場迎來暴跌，市值曾經排名第三的露娜因被做空，價格已經無限歸零，其余各類主流虛擬貨幣都有著較大的波動，于是又一批茁長生長的韭菜開始冒頭，紛紛進入虛擬貨幣賽道尋找新的一夜暴富的機會，那么，虛擬貨幣到底是造富的神話，還是割韭菜的鐮刀，甚至于是隱藏著刑事風險的陷阱？

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下面，筆者結合自身承辦的案件以及相關的司法判決，告訴那些正在從事或者將要從事虛擬幣交易的人員，他們那些可能看似尋常的一些行為，或許已經觸及到刑事犯罪的邊緣。

一、純場外買賣USDT等虛擬貨幣

一般虛擬幣的交易行為都是依托于平臺進行交易，例如某安、某火、某易，但是因為去年9.24十部委發布了《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，明確了虛擬貨幣交易的虛擬貨幣相關業務活動屬于非法金融活動。這就導致頭部交易所開始清退大陸用戶，一些不善于使用梯子或者使用國際友人的身份信息注冊等方式方法的用戶，開始大量進入到純場外交易，也就是使用微信群、飛機群等社交軟件買賣USDT等虛擬貨幣，這種純場外的交易方式很早便存在，但是在總體交易占比中不高，原因如下：

首先，交易雙方因為沒有足夠的信任基礎，即使有群主或者中間方的背書，仍然存在較高的被騙風險。

其次，純場外交易無法對交易對手方進行KYC認證，可能會存在贓款資金的流入，導致銀行卡被凍結的風險。

再次，因為交易成單都是社交軟件上口頭約定，記錄無法有效保存，及時鏈上有記錄，但是無法確認錢包地址持有人的真實信息，一旦出現問題，極容易造成財產損失，維權成本較高。

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但是，在9.24《通知》出臺后，因為平臺的清退及擔心相關的風險，于是大量的散戶或者OTC商家紛紛轉移到純場外進行交易，這就導致純場外的交易量激增，交易量激增便意味著有利可圖，于是本就是犯罪溫床的純場外交易，逐漸涌入了大量電詐、網賭等犯罪資金。而一些剛入行的新手，對純場外交易規則不熟悉，沒法做到較好的風險隔離，例如審核資金流水，KYC認證確定實名信息等，導致交易過程中，極其容易收到涉案資金，發生凍卡的現象，而銀行卡一旦凍結，有因為無法提供較為詳細的交易流程和交易對手方的信息，這就導致輕則銀行卡不予解凍，重則成為機關認定的犯罪嫌疑人。構成幫助信息網絡犯罪活動罪或者掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

機關認定純場外交易構成幫信或者掩隱的法律依據是《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條：“為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外：

交易價格或者方式明顯異常的；

而這種純場外交易，因缺乏交易對手方信息，而且在微信或者飛機等社交軟件上撮合交易，且交易的對象是虛擬貨幣，屬于一種虛擬商品，本身就具有隱匿性，這就導致機關在判斷是否構成“明知”的過程中容易將其判斷為對上游犯罪具有明知的情節，從而進行刑事打擊。

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二、頻繁使用加密聊天軟件進行交易

一般使用微信或者飛機等社交軟件進行交易，即使可能會被認為交易方式異常，成為打擊的對象，但是這種概率還是較少，因為微信或者飛機都能夠通過技術手段還原聊天記錄，即使被誤刪，也是能夠調查證據予以解釋清楚的。但是幣圈之中，還有一些人存在僥幸心理或者獵奇心理，采用蝙蝠等加密軟件進行虛擬貨幣交易，這種加密軟件利用了密碼學原理，本身具有極強的匿名性，并且閱后即焚，無法通過任何技術手段還原交易過程。這就導致一旦自己的銀行賬戶收到涉案資金，被凍結以后，機關要求你配合調查時，你沒有任何的證據材料證明你的交易屬于正常的交易，你也無法提供詳細的交易信息，就算能夠提供鏈上點點對的轉幣記錄，但是仍然無法詳細釋明交易的詳細過程。這就使得機關嚴重的懷疑你具有犯罪的動機。

根據筆者代理的幾起湖南某地涉及虛擬貨幣交易的案件，我們前期和機關論述了虛擬貨幣交易的正當性，機關也聽取了我們的意見，但是在偵辦過程中，發現本案當事人頻繁使用加密軟件進行虛擬幣交易，而且銀行卡內涉案資金較多，也無法通過詳細的證據鏈證明其交易過程中不存在主觀“明知”的，這就導致我們的辯護陷入到了極大的被動之中，雖然在理論上我們一直說疑罪從，但是在實務中往往偵查機關的辦案邏輯都是從有罪推定開始，理論和實踐的矛盾并不能在短時間內消除，所以我們需要做的就是盡可能的形成較為完整的證據鏈，從而自證清白。雖然這幾起案件，我們通過大量的間接證據來佐證我們對于上游犯罪的“不明知”，最終爭取到了較為好的結果，但是這也僅僅是個例，而大量的案件都最終因為當事人采用加密軟件的交易方式，而陷入刑事懲罰的泥淖之中。

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那么機關認定采用加密軟件進行交易，屬于“明知”的法律依據是什么？還是根據《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，第五款：頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的；

因此，再次友情提示幣圈的小伙伴，加密軟件有風險，使用須謹慎。

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三、短時間內的高頻買賣USDT等虛擬貨幣

一般來說，散戶不容易出現這樣的問題，大部分是OTC商家，為了能夠搬磚套利，需要在短時間內進行高頻交易，但是9.24出臺以后，雖然在法律意義上并沒有將其納入到刑事犯罪的范疇，但是仍然是在政策上進行了否定性的評價。所以機關對于涉及虛擬貨幣的案件都是采取較為嚴格的審查態度。這就導致行為人如果進行短時間內高頻交易，那么他的銀行卡的流水會非常龐大，一旦有涉案資金流入，機關首先會根據銀行流水的數額，主觀判定該行為人存在異常行為，然后會進行訊問，在訊問的過程中，如果當事人解釋不清楚，或者筆錄做的有瑕疵的話，就會有很大的概率會被認定為涉及到幫信或者掩隱。

筆者代理的浙江某地的幾起虛擬貨幣刑事案件中，就有機關因為OTC商家銀行卡有涉案資金，且資金流水過大，就將其定性為幫信罪，并且將銀行卡內的所有流水都判定為涉案資金，這種判定方式顯然是錯誤的，最后我們也在辯護過程中予以更正，但是因為其銀行卡高頻交易，一張卡一天的銀行流水達到了一千萬，就導致在進行辯護的過程中，需要通過大量的材料來還原每一筆交易的真實性，這不僅增加公檢法的工作量，也使得整個案件的辯護難度變大。而且每天的高頻交易，除非知曉交易對手方的資金來源是合法資金，否則極其容易收到涉案資金，導致銀行卡凍結，從而引起刑事風險，而且高頻交易也容易被銀行進行風控凍結，導致該卡出現非柜的現象。

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而且，根據《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條，第二款規定，支付結算金額二十萬元以上的屬于幫信罪中的情節嚴重情形。“實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。”這一條文的規定，明確了如果無法判斷涉案資金，那么只要銀行流水超過了二十萬的五倍，也可以將其定性為幫信罪的情節嚴重，雖然，2022年《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》明確了，“在適用時應把握單向流入涉案信用卡中的資金超過三十萬元，且其中至少三千元經查證系涉詐騙資金。行為人能夠說明資金合法來源和性質的，應當予以扣除。”提高了幫信罪的入罪門檻，要求卡內涉案資金必須要有三千以上的才能夠認定構成犯罪，但是這相比較動輒一天流水千萬的OTC商家而言，也僅僅是杯水車薪。

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四、銀行卡因交易虛擬幣被凍結后繼續交易的

幣圈有這樣一句話，如果銀行卡沒有因炒幣被凍結過，那一定做的規模不大。這句話也反映出凍卡現象在幣圈中是非常常見的一種現象。對于那些幣圈老人而言，沒凍過卡，就像打籃球被人說球鞋是假的一樣，感覺受到了侮辱。但是這個也僅僅是玩笑話，為什么幣圈玩家容易凍卡，本公眾號之前的文章都已經講述的非常清楚，如果感興趣的觀眾可以多翻一翻，這里不再贅述。

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在9.24《通知》出臺之前，如果被凍卡，還繼續交易的，又被凍了。雖然說可能有一點刑事風險，但是問題一般不大，只要不是涉及到純場外交易或者存在其他交易異常的情況，一般都能夠通過法律途徑解釋清楚，從而解凍銀行卡，消除刑事風險。但是在9.24《通知》出臺之后，如果因為交易虛擬貨幣被凍銀行卡，那么就需要注意，如果還繼續從事USDT等虛擬貨幣買賣，再被凍結的話，就面臨這極大的刑事風險了。

筆者去年代理的上海某區的一起案件，該案件發生在9.24之后，因為交易虛擬貨幣收到涉案資金被拘留，在和機關溝通的過程中，機關和檢察院的觀點主要集中在他之前銀行卡被凍結過，作為一個普通的公民，銀行卡被凍結，那么應當會去處理，銀行也會告知相關的凍結原因，那么他在知道凍結原因之后，仍讓繼續從事該業務，那么就能夠推斷出他們對于該交易行為具有違法性有明確的認知，屬于“明知”的范疇。當然，有人會辯解，我銀行卡被凍結，我以為是銀行風控，所以就沒有去處理，這種解釋實際上是非常無力的，因為一般推定“明知”都是將人作為一個成年理智人進行考量，除非存在認知障礙，那么作為一個普通的公民，如果遇到銀行卡凍結的問題，會立馬去找凍結機關訊問原因，并且做出處理，長時間不去處理，或者沒處理完，放任不管的，這在公、檢、法的眼中都是非常異常的行為。

而且根據，《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規定，經監管部門告知后仍然實施有關行為的，屬于“明知”，那么即使在實務中，你的卡被凍結了，銀行可能沒有告知你，但是如果你不處理該凍結事宜，仍然繼續從事虛擬貨幣買賣行為，然后又被凍結銀行卡，那么你的行為就完全能夠達成該推定“明知”的標準，能夠用幫信罪進行評價了。當然，有些朋友可能說我都被凍了好幾次卡了，怎么還沒抓我呢？我想說，運氣很好，但是莫存在僥幸心理，有時候可能不是不抓，而是是時候未到。

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五、交易之前的頻繁測卡行為

幣圈有很多人有這樣的習慣，那就是在交易之前，會測一下自己的銀行卡能不能用，一般都是向支付寶或者其他的卡中轉一塊到十塊不等的零錢，如果能夠轉進轉出，那么該卡是正常能夠使用的卡，就可以繼續進行交易。對一般的幣圈玩家而言，這種測卡的行為是一種風險規避手段，怕銀行卡被凍結后，大額資金流入，導致自己無端產生損失。但是這種測卡行為在公檢法的眼中就完全是異常行為，而且這種測卡行為不僅僅是幣圈所有，而在一些洗錢犯罪中經常性的被用到。

例如一些洗錢犯罪中，有人大量的收購農村老人的銀行卡，作為跑分洗錢的工具，因為購卡人本身就是參與犯罪，所以每張卡他們在進行跑分或者資金轉移時都會進行試卡，也就是測卡，而操作模式和上文中所講的是一致的。那么這種行為，天然的在公檢法眼中留下了屬于犯罪手法的一種固有印象，一般幣圈玩家選擇測卡，雖然出發點屬于保護自己的利益。

但是，測卡行為，也推定出，測卡人知道幣圈交易過程中會存在凍卡的問題，也就是說知道上游資金存在涉案資金的可能性，那么你明知可能會幫助上游犯罪轉移資金或者提供支付結算的通道，卻仍然提供，那么從法律上講，就具有明知+放任的心理，屬于間接故意，如果一般意義上來說，是完全可以作為推定“明知”的一種主要依據。

在筆者代理的案件中，公檢法以這樣的方式推定當事人具有“明知”的犯罪故意不在少數，雖然我們也做出了合理的解釋，說測卡行為雖然存在明知，但是這種明知屬于概括的明知，不是具體的明知，而無論是幫信還是掩隱的“明知”判定都是具體的明知要求對所交易的具體某一筆涉案資金具有明知，但是這種解釋和辯護雖然有一定的作用，但是在9.24之后，其辯護的可能性和辯護的空間變得更弱，所以，測卡行為，如果一旦出現問題，那么需要承擔刑事風險的可能性就極高。

六、其他交易行為

除了以上五種常見的行為以外，還有一些其他行為，同樣存在極大的風險，例如，最近非常多的現金線下交易行為，這種行為不僅銀行會將你納入風控管理，更有甚者會直接報警，導致一些負面后果，同樣，現金交易容易被釣魚執法，這種案例，我們年初在福建某地做過幾起。同時，現金交易也容易被搶奪或者詐騙，風險系數非常高。還有一些交易行為，例如通過外匯途徑交易，也就是不碰人民幣，最后通過換匯的方法轉移成人民幣，這種不僅可能會涉及幫信或者掩隱，也可能構成非法經營罪。

幣圈之中，交易行為千差萬別，不足以一一道盡，但是對于任何的交易行為，仍然建議謹慎交易，在現在的大背景下，虛擬貨幣不受法律保護，相關風險非常大，為了保護自身合法權益，謹慎投資，做好風險隔離，積極關注幣圈法律動態，切莫貪小利，走向不歸路。

劉磊律師：

北京盈科律師事務所“數字經濟與金融科技團隊”負責人，法學碩士。兼任甘肅政法大學人工智能法治研究院研究員、GLG格理集團專家庫成員、亞洲數字銀行、亞太投資銀行法律顧問。

專注區塊鏈、虛擬貨幣、NFT、Web3.0、跨境支付、數據合規等數字金融領域的法律實務與理論研究工作，辦理200余起相關案件。發表《司法實務中私人“數字貨幣”屬性的認定困境及對策分析》、《論電信網絡詐騙中瑕疵被凍結人的保護》、《偵查權力與公民權利的沖突與平衡?——“斷卡行動”中的公民財產權保障路徑》學術論文3篇；在公眾號“律動幣圈”、金色財經、巴比特、今日頭條發表專業文章上百篇。針對虛擬貨幣、NFT的法律問題，曾接受《中國知識產權報》、《每日經濟新聞》、《方圓》、《金色財經》等媒體的采訪。

曾受邀為“海南大學博士研究生人工智能課程”、“中央財經大學法律碩士區塊鏈與法律課程”、“甘肅省律師協會青年領軍人才培訓班”、“海南省涉外法律服務律師人才培養班”授課。曾獲盈科全國青工委“十佳未來之星”、盈科“新十年·十青年”代表等榮譽稱號。開設抖音號“上海劉磊律師”，為社會公眾普及區塊鏈、虛擬貨幣領域的法律知識。

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