SEN:NFT出海 沒你想的那么簡單？

近來NFT行業可謂是高潮迭起，大廠小廠都在積極參與NFT數字藏品的創作。但對大多數企業而言，本身懸而未決的政策仍未明朗。

NFT的下一步究竟應該怎么走，怎樣才能規避未來可能的法律風險，一直是行業內各大企業憂心的話題。于是，在這種浪潮下，有的企業“奮勇而上”打算同時開拓國內外市場，建立國際化的NFT平臺，有的企業則選擇“激流勇退”，擬放棄國內市場而選擇政策法規相對明確的國外市場進行發展。

但實際上，這兩者真的沒有任何風險么？颯姐團隊今日文章便為大家簡要介紹一下兩種模式各自的風險所在。

一、國內國外市場模式

先說結論，在目前國內情況尚未完全明晰的情況下，同時開展國內國外市場，且允許國內國外市場NFT流通存在較大的風險。

環境風險

此處所謂環境風險，系指國內外NFT所面臨的社會環境不同而引發的風險。換言之，開放國際市場必定需要統一標準，而國內國外NFT所處的環境并不相同。這種不同不僅體現在對NFT屬性的認定上不一樣，而且體現在對于NFT的相關法律規定以及監管政策上。反映在國際化的NFT平臺上，就意味著企業必須選擇一種標準作為共同標準并且加以實施，盡量消弭NFT在國內國外的差異性。

星巴克：將使用區塊鏈技術構建Web3數字“第三空間”并推出首個NFT:5月4日消息，據官方博客顯示，星巴克將基于區塊鏈技術構建 Web 3 數字“第三空間”并推出首個 NFT。計劃將數字社區 Web3 平臺打造為一個易于交互、可廣泛訪問的前端組合，并以快速且低成本的區塊鏈技術為后盾。此外，星巴克宣布將創建一系列品牌 NFT 集合，并建立世界級合作伙伴關系。星巴克相信 NFT 具有廣泛的潛力，成為增值業務收入來源，在此過程中使許多利益相關者受益，同時還可以創建一種新型的數字生態系統來補充星巴克當前的數字平臺產品。

此前報道，星巴克首席執行官霍華德·舒爾茨表示，星巴克將在 2022 年底之前涉足NFT業務。[2022/5/4 2:49:07]

但是一方面，國內政策相對缺乏，各大NFT平臺相對謹慎，若效仿國內的運營模式無疑在國際市場上缺乏競爭力。而另一方面，若效仿國外的運營模式，則很可能在國內運營時會有“水土不服”之現象，而且極可能會有較大的潛在法律風險“至少在國外可以隨意流轉的NFT在國內的流轉是極其受限的，平臺授予用戶的權利較之國外亦有不同。采取國外模式無疑會與當前行業默認的標準產生極大的沖突。這種環境風險往往具有較大的不可控性，因而值得考慮。

周杰倫加持的NFT項目“幻象熊”PhantaBear交易額被adidas Originals超越:金色財經報道，據最新數據顯示，周杰倫加持的NFT項目“幻象熊” PhantaBear 交易額已被adidas Originals超越。截止目前，PhantaBear 交易額為 1.0526 億美元，市值約為 5589 萬美元；adidas Originals 交易額為 1.0703 億美元，市值約為 1.3582 億美元。此外，當前 adidas Originals 地板價達到 1.75 ETH，24 小時上漲 21.81%；PhantaBear 地板價為 0.8 ETH，24 小時下跌 4.07%。[2022/4/4 14:02:50]

外匯管制風險

同樣需要考慮的還有外匯管制風險。盡管試圖開展國際市場的企業可能并不愿意開通NFT的二級市場，但在國外，NFT的二級市場并非罕見，想要把握國外用戶大概率需要二級市場的存在，這也就意味著國內用戶使用人民幣購買的NFT數字藏品可能在國外售出，并且能以他國法幣或虛擬貨幣進行結算。

Nansen NFT-500指數：500個頭部NFT年初至今美元價值上漲20.9%:3月15日消息，多鏈數據分析平臺Nansen旗下NFT-500指數顯示，自2022年1月1日以來，頭部500個NFT收藏品日均市場交易量上漲了85.4%。另外在2022年1月1日至3月9日期間，以ETH計價的500個頭部NFT資產價格上漲了68.5%，而這些NFT的美元價值則上漲了20.9%。Nansen NFT-500指數匯總了以太坊上基于ERC-721和ERC-1155標準的500個頭部NFT集合表現，是Nansen上個月發布的6個NFT指數之一，其他5個NFT指數分別是：NansenBlueChip-10、NansenSocial-100、NansenGaming-50、NansenArt-20以及NansenMetaverse-20。[2022/3/15 13:58:25]

從NFT售賣業務本身而言，盡管其業務借助NFT數字藏品而實現，但NFT數字藏品在此過程中可能被認為是一種工具，該業務實質上可以被解釋為將國內的法幣人民幣通過轉換為NFT數字藏品的方式在國外購買國外的法幣。

NFT聚合平臺HODL Assets收購CoinLinked:8月26日消息，NFT聚合平臺HODL Assets收購加密貨幣商業公司CoinLinked，HODL Assets表示，其收購CoinLinked是為了 \"簡化加密電子商務流程\"，并將該平臺的社交方面納入其現有技術。

CoinLinked創始人兼首席執行官Jenny Ta將加入HODL Assets團隊，擔任聯合創始人兼首席運營官。

HODL Assets首席執行官Vladimir Schutz表示，HODL Assets目前正在努力獲得A輪融資，目前正在討論幾項潛在的 SPAC 交易。（coindesk）[2021/8/26 22:37:34]

顯然此行為可能涉及外匯管制問題。而根據2019年最高法、最高檢《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，“違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰”，變相買賣外匯的行為是可以被評價為非法經營行為的。而且根據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條的規定，變相買賣外匯的行為本身屬于違反該條例的行為，而此條例屬于行政法規，違反該條例滿足違反國家規定的要求。

L'Atelier CEO：ETH可能是比NFT“安全得多”的投資:3月26日消息，法國巴黎銀行子公司L'Atelier首席執行官John Egan表示，以太坊目前可能是比NFT“安全得多”的投資。Egan表示，這是因為以太坊為NFT提供了基礎設施：“跟NFT相比，以太坊顯然強多了。因此，從以太坊和以太坊鄰近基礎設施入手，目前可能是一種非常安全的投資。”另一方面，根據Egan的說法，在這個階段購買NFT就像是在賭場賭博。L'Atelier通過研究和分析，給出了數字和虛擬領域的趨勢。Egan表示，NFT“在很大程度上是一種新興資產”，目前存在風險。（The Block）[2021/3/26 19:21:12]

故只要此NFT售賣業務能夠被評價為一種變相買賣外匯的行為，同時符合其他構成要件，那么就能夠構成我國的非法經營罪，因而可能具有較大的刑事風險。

反洗錢風險

如前所述，國際市場的展開意味著人民幣與國外法幣的流通，這本身就為洗錢創造了機會。犯罪分子完全可能將違法收入通過購買平臺上NFT再在國外賣出的方式，將其轉化為外國法幣，并再以該國法幣進行投資等行為進行進一步“漂白”，以此獲得形式上合法的財產。

因此，對于企業而言，要想開展這樣的國際市場勢必承擔更重的反洗錢義務，對參與者做好充分了解，并且建立相關機制防止洗錢行為的發生，否則便會有極大的法律風險。

著作侵權風險

目前NFT行業仍然有大部分NFT數字藏品是基于IP方的授權進行鑄造、銷售的，因此開展國際市場也就會導致IP方的來源不再僅僅局限于國內，而且可能來自于國外。這就需要企業在選擇IP方時不僅要熟悉國外的著作權的有關規范和案例，而且可能需要承擔更高的審查義務，以甄別其IP是否已經得到合法授權，稍有不慎，便可能引發著作權侵權行為，從而陷入民事糾紛之中。

二、國外市場模式

在許多企業看來，既然國內不允許，國內政策不明確，那在國外開展專門針對外國人的NFT市場就能夠完美規避上述問題，從而減少自身的法律風險。但實際上，這樣雖然能夠有效避免民法甚至于行政法方面的風險，但仍然不能避開刑法風險。

對于此種情況下企業的民事責任而言，根據2020年最高法《關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋》第一條的規定，民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：1、當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；2、當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；3、標的物在中華人民共和國領域外；4、產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外；5、可以認定為涉外民事關系的其他情形。

而對于涉外民事法律關系的處理，在債權方面，根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的規定，除法律另有規定外，當事人可以協議選擇合同適用的法律，當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。因此，試圖開展國外市場模式的企業只要在有關合同中對適用的法律進行約定，那么即便因該合同在中國被起訴，也不會因為適用中國法律而承擔相應風險。

而對于此種情況下企業的行政責任而言，一般而言，行政監管的范圍僅限于我國境內，盡管近年來也存在一定擴大趨勢，如現行《證券法》第二條第四款規定，“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理并追究法律責任。”但若企業在國外開展的NFT市場排除國內用戶的參與，那么基本上也不會因此而被追究法律責任，因而行政違法風險也較低。

但與前兩者不同，對于試圖在國外開展NFT相關經營活動的企業而言，刑事風險卻難以避免，即便其所涉及的用戶并非國內公民。這涉及到我國刑法管轄中的屬人管轄權。《刑法》第7條第一款規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”根據上述規定，我國公民在我國領域外我國刑法規定之罪的，無論按照當地法律認定是否屬于犯罪，原則上都適用我國刑法。因此，對于國內企業或雖是國外企業但實控人或高管是我國公民開展的的國外市場相關經營活動，如果該活動涉嫌違反《刑法》，那么我國仍然可以對其進行刑事追訴，并且認定其行為構成犯罪。

此外，如果在整個過程中有相關行為是在國內進行的，那么根據《刑法》第六條規定的屬地管轄權，只要犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪，因而也能夠據此對行為人行使刑事追訴權。

綜上所述，國外市場模式實際上仍然無法規避刑事風險的存在。

三、寫在最后

實際上，只要是商業活動就會存在一定的風險，這種風險也并不局限于法律風險。對于各大企業而言，與其花心思考慮如何另辟蹊徑短時間內謀求更大利益，不如用心做好自身合規工作，健康穩定發展。

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