APY:項目方ICO涉嫌非法吸收公眾存款罪該如何辯護

ICO即InitialCoinOffering，在94公告中將其定義為“首次代幣發行”，本文題目中提及的項目方ICO可以做擴大理解，包括代幣發行、代幣融資等行為，也包含部分NFT、GAMEFI、元宇宙等項目方的變相ICO行為，更包括所謂的IEO、IMO、IFO等花樣變種。

之前的系列文章，已經把ICO的行為模式和典型場景進行了介紹，在此不再贅述，如果不了解的可以翻看之前的文章。下面重點就ICO行為涉嫌非法吸收公眾存款罪的辯護要點作簡要介紹。

2022年3月1日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，大大提高了ico涉嫌非法吸收公眾存款罪的辯護難度，該解釋第二條規定：“第二條實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰……以網絡借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的……”，也就是說，將虛擬幣交易的行為模式納入非法集資范疇，以司法解釋的形式確認了虛擬數字貨幣屬于非法集資犯罪規制范圍，進而確認了虛擬數字貨幣屬于刑法意義上的“資金”。

動態 | 火幣：區塊鏈手機由Huobi Prime第6期項目方推出，而非火幣:Coindesk今日報道稱，火幣集團（Huobi Group）周二宣布以515美元的價格推出區塊鏈手機“Acute Angle”，將由Whole Network（NODE)令牌提供支持。對此，火幣向金色財經表示，該手機為Huobi Prime第六期項目方Whole Network推出，而不是火幣。[2019/9/4]

新的非法集資司法解釋的出臺，讓涉幣非吸案件幾乎沒有無罪辯護的空間，這絕不是危言聳聽。這是劉揚律師近期辦理多起類似案件后，在和公檢法機關溝通交流過程中的直觀體會，這都是實打實的一線實務經驗，而不是引用一系列所謂的刑法理論、司法解釋的紙上談兵。目前手里在辦的就有三起案件，其中一起集資詐騙案件檢察院以非法吸收公眾存款罪提起公訴；一起非法吸收公眾存款案件認定從犯從而實現和幫信、非信等輕罪等同的刑期；一起非法經營罪刑拘、非法吸收公眾存款罪批捕的案件也有希望爭取輕緩判決。

實際上，關于ico涉嫌非法吸收公眾存款罪，即便是新的非法集資司法解釋將虛擬幣交易納入其中，劉揚律師認為仍應當根據ico的行為模式有所區分。眾所周知，一個ico行為，應當至少包含兩個環節，一個是募資，一個是發幣。劉揚律師認為，如果ico募資行為符合非法吸收公眾存款罪的“四性”，即非法性、公開性、利誘性、社會性，以非法吸收公眾存款罪規制并不妥。但從發幣行為來看，如果是利用二級市場交易盈利，實質上并不符合非法吸收公眾存款罪的客觀要件，“吸收”一詞的本意也無法涵蓋交易行為，如果認為通過二級市場交易獲利屬于非吸，屬于典型的擴大解釋。實踐當中，項目方ico發幣環節中，通常有一部分幣作為項目自留，雖然嚴格規定了鎖倉周期、拋盤規則等，但最終仍是通過二級市場拋售套利，這種情況實質上是通過對敲的方式實現套利，勉強可以解釋為“吸收”的行為方式之一。當然，還有很多賺一波就跑的“貔貅盤”，即被害人的虛擬數字貨幣只能夠向交易所充值，不能夠從交易所向外提幣，被害人處于“充值即虧損”的狀態，這種行為模式應當以集資詐騙罪予以規制，在上游犯罪無法查實的情況下，以非法吸收公眾存款罪追究從犯刑事責任，能夠實現罪責刑相適應。

分析 | ICO項目方在過去一月拋售ETH的數量 不如2018年12月一天的多:據Santiment 統計顯示，最近一個月以來，ICO項目方累計消耗以太坊數量僅為28500ETH，約合3800萬美元，這個數字已經是開始記錄以來的最低水準。轉移超過8500ETH的項目方只有Bancor等零星數個項目放，大多數項目方還是傾向于繼續持有以太坊。對此，Singularity Financial表示，ICO項目方停止拋盤ETH的可能性有如下幾個方面：一、套現的法幣已足夠項目運營；二、幣價趨于穩定，看好后市幣價；三、采用抵押ETH獲得法幣等方法維持項目運營。[2019/2/25]

根據新的非法集資司法解釋第一條之規定：違反國家金融管理法律規定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，也就是常說的“四性”。針對項目方ico的行為進行分析和論證不符合“四性”，是涉幣非吸案件辯護的重中之重。

一、關于公開性

動態 | ICO項目方本月提幣32萬枚ETH:據區塊鏈研究公司Diar的數據，對100個ICO的以太坊錢包的監控顯示，本月項目方提幣32萬個左右，是今年以來提幣數最多的一個月。其中本月提筆數最多的項目為tezos（XTZ） 8萬枚，第二的是aragon （ANT）5萬枚，目前錢包剩余340萬個ETH。[2018/11/29]

涉及ico，項目方通常都有自己的宣發團隊，而有的項目宣發團隊實質上就是拉微信群，搞所謂的社區cx，這就符合了非吸犯罪的公開性特點，但有的項目方在一級市場募資時，主要是靠自有資金和機構投資，沒有進行公開宣傳，則不符合“公開性”的特點。從二級市場來看，有的項目方通過推特、tg等國外軟件進行宣推，并刻意避免中文區推廣，在此情況下，被害人參與項目需要“翻墻”，并具有較高的交流門檻，能否符合“公開性”的特點存在爭議，但實踐中，辦案機關基本會認定具有一定的公開性，因此只能從共同犯罪責任切割的角度進行辯護，需具體問題具體分析。

二、關于利誘性

辯護人認為，利誘性是涉幣非吸案件辯護的關鍵點，具體來說：一是幣本位收益決定了缺乏利誘性基礎。幣圈的特點和特性決定了，所有的收益，無論是動態收益，還是靜態收益，都是以幣本位為計算方式的，并不是以法幣本位計算。動態收益，指的是產出虛擬數字貨幣的收益，眾所周知虛擬數字貨幣本身價格就具有極強的波動性，假設收益是5%，只是說幣的數量在收益上是5%，但因為價格的下跌，該收益極有可能是負數，因此，幣圈的收益實質上是不固定，其不等同于p2p等互聯網金融項目，因為p2p的收益是按照法幣本位計算，也就是按照人民幣計算，比如說收益5%，指的是人民幣的收益5%，基于人民幣的穩定性，這是個固定的數值，可以稱之為利誘性，但虛擬數字貨幣的幣本位計算方式，劉揚律師認為并不構成利誘性。二是項目白皮書的風險披露內容。項目方白皮書通常所示，成本和收益均非固定數值，因此從白皮書內容來看，對該項目的風險進行了詳細的說明，告知了用戶參與其中的風險。在風險披露和風險管理部分，通常對虛擬幣收益可能會暫時或永久停止進行了說明，比如產生挖礦能力的財產遭受損害或損失、我方無法執行我方的合同權利、算力提升導致挖礦難度提高、項目dApp遭受攻擊等等。三是關于apy的理解。虛擬數字貨幣項目的收益，通常用apy表示，該apy并非是年化收益，這是是否構成利誘性的重點，因為APY是動態指標，其有可能根據行情變化成為負數。APY即Annualpercentageyields，其含義存款年收益，與之相對的是APR即annualpercentagerates是存款年利率，也就是說APR是利率，可以視為利誘性，但APY是具體收益數，而該收益數并不一定是正數，即并不一定保證收益。

聲音 | 火幣COO朱嘉偉：火幣沒有任何動機和動力收割項目方:火幣COO朱嘉偉7月6日晚在王峰十問談到今年6月9日INC等五大項目方集體指火幣無底線砸盤。朱嘉偉表示，火幣沒有任何動機和動力去收割項目方。沒有動機的原因是，一旦項目方出問題，火幣還要去花時間和精力和項目方一起去解決；沒有動力的原因是，交易手續費收入也足夠養活團隊和企業發展了，沒必要。朱嘉偉說，經火幣調取項目交易記錄分析發現，實情是：項目方提到的單個用戶有很多賣單，并不是一次性的賣單，而是累計的賣單。在交易市場里，有很多API策略交易用戶，通過網格交易頻繁的低買高賣來獲利。累計買單和累計賣單都會比較大，但是凈買入或凈賣出都不大。[2018/7/7]

同時，劉揚律師認為，在認定利誘性時應當結合參與人的情況加以綜合考量，本案中，參與ico項目的人，起碼具備如下條件，一是具有較長時間的虛擬數字貨幣炒作經驗的人，二是能夠熟練使用虛擬數字貨幣錢包進入dapp的人，三是該人群對于虛擬數字貨幣的漲跌、APY的變化充分了解的人，因此項目白皮書、宣傳材料、官網內容等，都不能讓特定參與人產生錯誤認識，誤以為保本付息或給付回報，因此不應當認定項目具有利誘性。

斯坦福大學與區塊鏈項目方EPIPHANY舉辦學術論壇:北美時間2018年4月9日，斯坦福大學與區塊鏈項目方EPIPHANY在Stanford School of Medicine（斯坦福醫學院）聯合舉辦New Era of Economy - by the blockchain Generation Community學術論壇。

出席人員包括斯坦福大學信息創新部執行董事Allison Berk、斯坦福大學博士加密技術以及加密貨幣研究員Benedikt Bunz、Redpulse CEO Jon Ha、PTS信用數據平臺創始人Sarah Zhang 等區塊鏈技術、法律領域專家學者以及從業人員。論壇主要從美國目前正對區塊鏈產業的政策以及影響、合規與技術等方面展開討論。美國高校、NEO體系區塊鏈項目與證券、法律領域專業人員均認為，在合規體系下運營項目，無論對純粹的科技研究發展還是對區塊鏈技術的金融領域應用均能起到積極作用。同時斯坦福大學也表示對區塊鏈產業將保持高度的關注，并積極支持在校學生參與優質區塊鏈項目的研究。[2018/4/10]

需要重點說明的是，很多項目方在宣發過程中，通過微信群拉人頭，宣傳高額收益，即便白皮書寫的再漂亮，風險預警再到位，在實踐中仍會處于“辯無可辯”的不利處境，檢法機關可以依據微信群宣傳內容直接認定項目方的行為具有利誘性，不再贅述。

三、關于社會性

如果是針對一級市場募資行為，應當對是否具有社會性進行重點辯護，比如有的項目，都是機構投資，不存在散戶投資的情況，不能認為具有社會性。但如果評判二級市場行為，因為面向社會公眾進行交易，沒有辯護空間。劉揚律師曾在具體案件中嘗試提及“虛擬數字貨幣參與人，始終在小部分幣圈愛好者的范圍之內，其并沒有向一般社會公眾擴散，故不應當認為該項目具有社會性”的觀點，自覺沒有道理，也并未被司法機關采納。

有一種觀點認為數字貨幣作為一種特定的虛擬商品，與金錢財物等有形財產、電力燃氣等無形財產存在明顯差別，不能將其視為刑法意義上的“公私財物”，否則超出了司法解釋的權限，將違法所得為數字貨幣的犯罪行為定性為詐騙罪，有違罪刑法定原則。實質上該種說法在當前涉幣刑事辯護中已經沒有任何意義，當事人也不應再以該理由自欺欺人。

針對項目方ico涉嫌非法吸收公眾存款罪，劉揚律師總結了如上辯點，供大家參考，雖然不一定能實現無罪辯護，但已經將可能的辯點總結的比較全面了，除非是沒有道理的“強行辯護”。如果實現輕緩的結果，也算是為當事人爭取了合法權益，畢竟在幣圈嚴打的當下，很多當事人被所謂的“有關系”的人蒙騙，“無罪”心氣很足，但隨著案件進程的推進，最終還是要綜合考量自身利益的。

那些年，劉揚律師做過的幣圈案件：

1.北京某虛擬數字貨幣交易所涉嫌詐騙案

2.無錫某虛擬數字貨幣交易所涉嫌非法利用信息網絡案

3.臨沂某虛擬數字貨幣交易所涉嫌詐騙案

4.廣州某虛擬數字貨幣交易所涉嫌詐騙案

5.北京某項目ico涉嫌詐騙罪

6.平湖某非法獲取計算機信息系統數據案

7.上海某交易所技術方涉嫌集資詐騙罪

8.安慶某項目方涉嫌非法經營案

9.安慶某項目方涉嫌非法經營案

10.雅安某otc業務涉嫌幫助信息網絡犯罪活動案

11.北京某投資虛擬數字貨幣理財案維權

12.北京某比特幣委托理財仲裁案

13.某公司虛擬數字貨幣被盜案法律分析論證

14.某公司交易虛擬數字貨幣獲利的刑事合規報告

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