區塊鏈:法律分析 | 趙東案將開庭，場外交易需謹慎

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最近，杭州法院網公布的一則開庭公告引起了公眾關注。該開庭公告涉嫌的被告人有趙鵬、趙東、林鳳錦等人，檢察院以非法經營罪與幫助信息網絡犯罪活動罪提起公訴，并于5月12日在杭州市西湖區人民法院審理。這不禁讓大家想起去年7月被鹽城帶走調查的“OTC之王”——趙東，行業內人員推測，該案件中被告人具有很高的可能性是幣圈老人趙東。

本文就虛擬貨幣場外交易行為，分析闡述了場外交易人員可能涉嫌的“幫信罪”及注意點，旨在幫助區塊鏈從業人員明析法律風險和合規紅線。

一、行為是否具有違法性

法律專家：現在禁止加密為時已晚，印度需要全面監管:金色財經報道，印度法律專家表示，盡管印度央行（RBI）呼吁全面禁止加密貨幣，但現在禁止加密貨幣為時已晚。他們解釋說，政府的加密貨幣立法必須保持平衡。這不僅可以確保投資者不會受到傷害，還可以防止加密貨幣不受控制地增長，這可能會威脅到印度的外匯儲備并擾亂其經濟。

民族主義者 Rashtriya Swayamsevak Sangh 的附屬機構 Swadeshi Jagran Manch（SJM）也通過了一項決議，呼吁徹底禁止加密貨幣。與此同時，印度政府正在重新制定加密法案，然后將其重新提交給議會。（news.bitcoin）[2021/12/30 8:13:37]

幫助信息網絡犯罪活動罪是《刑九》修正案中新增的罪名，目的是嚴密法網，降低網絡幫助犯的入罪門檻，將那些網絡犯罪幫助行為獨立入罪，力求精確地打擊網絡犯罪幫助行為。結合兩高司法解釋及《刑法》第287條之規定，幫助信息網絡犯罪活動罪的危害行為主要表現為網絡犯罪行為提供接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助。行為人具有明知的故意，從事前述行為涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

網絡空間戰略研究所所長：區塊鏈等必須用法律進一步規范:浙江日報6月14日報道，近日，中國網絡空間戰略研究所所長秦安接受采訪時表示，當下，進一步細化網絡安全領域的法制建設尤為迫切。針對人工智能、區塊鏈等新興技術領域，必須用法律作進一步規范。同時對個人隱私信息的使用與保護、網絡平臺企業責任等進行詳細的法律界定，依法對違法行為進行有效的打擊和處罰。[2018/6/14]

刑法學界多將該罪稱之為“幫助犯的正犯化”，但實際上這樣理解存在偏頗。有些網絡犯罪基于互聯網技術的匿名性、取證的復雜性等，主犯往往不能發現，同時幫助犯與正犯之間并不存在犯意聯絡，僅僅有幫助行為被機關發現，此時，將幫助網絡犯罪行為理解為正犯的幫助犯，即與正犯構成共同犯罪。

中國政法大學互聯網金融法律研究院院長李愛君：沒有一個國家把比特幣定性為法定貨幣:中國政法大學互聯網金融法律研究院院長李愛君日前在接受采訪時表示，目前，在世界各地，比特幣的本質和法律性質的規定分為三類：第一類，把它定性為虛擬商品或數字資產。我國2013年所出臺對比特幣的風險提示中規定它是虛擬商品，大多數國家把它的定性為虛擬商品。第二類，把虛擬貨幣定性為外幣。第三類，把虛擬貨幣可以作為本國的一種支付系統。無論是哪一類，它都是屬于非法定貨幣，沒有一個國家把它定性為法定貨幣。[2018/2/19]

二、正犯的幫助行為

前述也講到，有時候無法認定幫助者與被幫助者之間存在共同的犯罪主觀故意，無法對幫助者按照幫助犯處理。才將幫助信息網絡犯罪活動罪定為獨立的罪名。但是該罪成立，往往伴隨正犯的實行行為。即行為人幫助對象行為的性質，當被幫助的行為屬于刑法分則條文所規定的某個具體罪名的構成要件時，此時，行為人可能同時觸犯兩罪以上，符合《刑法》第287條之二第三款，“構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，”成立想象競合，從重罪處罰。

金融法律行為研究會會長：數字貨幣的投資與投機意義截然不同:金融法律行為研究會朱小黃會長指出，數字貨幣的投資與投機在概念上很接近，但是其意義是截然不同的。其相同點在于二者都是通過流通貨幣購買數字貨幣來完成的投資行為。其不同點在于，投資更多的是長期持有，早期的比特幣投資者如今持有的比特幣價值已經是天價；而投機是短期持有，通過短期內的價格波動來獲取收益，但是這種行為的風險性是巨大的，因為比特幣的價格十分不穩定且沒有漲停跌停限制。這些行為在網絡市場經濟中與現實經濟世界中的行為并無本質區別，不必大驚小怪。[2018/2/15]

我們以前述的趙東案為例，單看公訴機關提起公訴的兩罪名，非法經營罪法定刑更高，在量刑上比幫助信息網絡犯罪活動罪更重。如果法院審理查明的事實與公訴機關提起訴訟的犯罪事實一致，有可能就會以非法經營罪判處刑罰。

三、場外交易是否合法

前面講到，場外經營的商戶處非法經營罪的前提是主犯的實行行為違法，符合非法經營罪的犯罪行為構成要件，主觀上具有可責性。這涉及到場外交易是否合法？自94公告之后，我國境內已經不存在場內交易行為。但是注意并非所有的場外交易均合法。

常見的場外交易是直接兌換型。比如通過某交易平臺在法幣交易區將完成虛擬貨幣與法幣的相互兌換，此時交易平臺僅充當中介撮合的角色。另一種就是直接在線下與熟人等完成兌換。

還有一種場外交易是對敲型匯兌。該種場外交易主要被在實踐中應對大額兌換，甚至存在地下錢莊交易。這種情況下，資金實際上并未發生跨境流轉，而是分別在境內外單線路收付人民幣或外幣，平行交割使資金跨境流出。我國《外匯管理條例》第8條規定，“中華人民共和國境內禁止外幣流通，并不得以外幣計價結算。”

因此，場外交易經營者未經有關主管部門批準，非法買賣外匯業務賺取手續費，擾亂市場秩序，情節嚴重時，就會構成非法經營罪。

場外交易的經營商戶應當注意自身經營的合規，若經營方式為對敲型匯兌時，多具有非法經營外匯、洗錢等違法犯罪行為。即使在不構成前述犯罪行為時，若為前述犯罪行為提供幫助行為，將可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

References

?王昭武.共犯最小從屬性說之再提倡—兼論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質.政法論壇,2021(03):165-178.

?火小律.趙東案中涉嫌的非法經營罪與“幫信罪”是什么？https://bitkan.com/ksite/feed/496574.

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