區塊鏈:以案說法 | ?論中美對虛擬貨幣的證券監管

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技術中立是國際共識，以虛擬貨幣為代表的區塊鏈技術也是如此。虛擬貨幣的技術是中立的，但虛擬貨幣的發行和交易卻需要規制和監管。各國對虛擬貨幣的態度及監管各有所異，證券監管是其中一種比較常見的模式，典型的國家就是美國和中國。

在美國1933年《證券法》中，作為“證券”的一種類型是“投資合同”，構成“投資合同”需要滿足“豪威測試”的四個條件：

資本投入；

投資于一個共同事業；

期待獲取利潤；

投資者不直接參與經營，僅僅憑借發起人或第三方的努力。

凡被認定為證券發行和轉售的行為，都需要滿足證券法下的注冊與豁免規則，否則就可能面臨民事訴訟、行政處罰或刑事追究。虛擬貨幣作為當下數字資產的典型代表，當然也適用于上述規則，其發行或轉售一旦被認定為證券銷售，就可能受到美國證券交易委員會的監管。反之，如果虛擬貨幣的銷售行為被認為不構成“銷售證券的行為”，就不會受到證券法的規制。對此，SEC以及法院將根據交易的實質而非形式進行判斷。

數據：2023上半年共記錄3.3億次加密劫持攻擊，已超過前三年相關攻擊次數總和:7月26日消息，據網絡安全公司SonicWall報告數據顯示，該機構于2023上半年共記錄3.323億次加密劫持攻擊，與去年全年相比增長399%，該數字比2020年、2021年和2022年的加密劫持攻擊次數總和還要高。

SonicWall表示，加密劫持涉及利用屬于他人的服務器和電腦設備來挖礦數字資產，其中以隱私為中心的門羅幣是最受歡迎的。受影響的人甚至可能沒有意識到自己是受害者，他們可能只是覺得他們的機器運行得比平時慢。

SonicWall歐洲、中東和非洲地區副總裁Spencer Starkey表示，加密劫持的最大癥狀包括設備響應速度變慢、電費異常高，以及電池過熱導致風扇過度使用等。與勒索軟件或銀行木馬相比，加密劫持者的目標是盡可能長時間不被發現。[2023/7/26 16:00:16]

美國方面多次強調美國在該技術中保持領先地位的重要性。因此，美國聯邦政府并未特別限制虛擬貨幣的交易，而是沿用既有的證券監管及其他監管體系加以控制。

Chainalysis已集成Coinbase Commerce:6月13日消息，區塊鏈分析公司Chainalysis已集成Coinbase旗下商業平臺Coinbase Commerce，支持去中心化網絡運營客戶和其他加密金融客戶使用包括DeFi代幣在內的各種數字資產進行支付或結算發票，以簡化客戶支付流程和日常運營。[2023/6/13 21:33:29]

相比之下，中國也強調要加大區塊鏈技術的發展，但是因為虛擬貨幣的隱蔽性等原因中國方面一直對虛擬貨幣交易持反對態度，甚至將發行行為認定為刑法意義上的證券犯罪。既然虛擬貨幣的一些行為可以擴大解釋為證券行為，顧名思義其主要的監管法律是《中華人民共和國證券法》。但是該法律第二條只將股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發行和交易納入證券法中，即便在2019年證券法修訂時也沒有加入代幣。但是只要分析代幣的實質行為，就可以發現代幣涉及的分紅權、收益權、投票權等具體權益和證券發行幾乎一模一樣，我國的司法判例目前把一些代幣行為也概括為“證券行為”。對于該類行為最主要的適用法規也是《證券法》。

METAX推出全民打怪獸游戲新品:據官方消息，METAX推出全民打怪獸游戲新品，全民奧特曼是一款基于BSC鏈上去中心化的Gamefi，游戲極具風趣性，讓玩家可以在游戲之中體驗激情的打斗，還可以以奧特曼角色扮演攻擊怪獸，從而獲得代幣收益。[2023/3/27 13:28:53]

我國規定未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行證券的，責令停止發行，退還所募資金并加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款；對擅自公開或者變相公開發行證券設立的公司，由依法履行監督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

NFT初創公司Otterspace完成370萬美元融資，Cherry Crypto和Inflection共同領投:10月13日消息，NFT初創公司Otterspace宣布完成370萬美元融資，風投公司Cherry Crypto 和 Inflection共同領投，Bessemer Venture Partners、Coinbase Ventures、Btov Partners和Paua Ventures參投。

據悉，Otterspace在5月完成該輪融資后估值為2000萬美元。Otterspace旨在使用賺取而非購買的 NFT來獎勵某些行為并認可參與去中心化自治組織 (DAO)。（the block）[2022/10/13 14:26:25]

在虛擬貨幣的專項條文中，七部委聯合發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》同樣認為發行虛擬貨幣有“非法發行證券”之嫌，甚至還有觸犯刑事犯罪的風險。

1、以擅自發行股票、公司、企業債券罪規制

擅自發行股票、公司、企業債券罪規定在《刑法》第一百七十九條。

未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

雖然筆者并未檢索到最終判決，但是在(2018)粵0115刑初546號一案中，法院在對犯罪事實認定的過程中明確被告人建立“五化聯盟”網絡傳銷組織，在沒有實際商品交易的情況下，以支付人民幣500元注冊成為會員，同時配發原始股，宣稱原始股將來可以升值、交易、提現成電子幣，這種以發行原始股的形式向社會公開募集資金，招納會員，具有擅自發行股票、公司、企業債券罪的性質。

2、以欺詐發行股票、債券罪規制

《刑法》第一百六十條規定，

在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

雖然目前我國還沒有對區塊鏈領域的判決先例，但是該罪名在互聯網金融中是常見的，這也是通過刑法修正案加大處罰力度的罪名。

綜上，即便是從證券監管的角度，我國對于虛擬貨幣的發行、交易是非常嚴格的。雖然在證券上我國發展歷史不如美國時間長，但是監管程度卻絲毫不亞于。如果區塊鏈相關行業想要從事融資發行，切記合法合規，避免被認定為證券行為，還要保證白皮書內容的準確和真實，堅決回避虛假承諾。

全球區塊鏈合規聯盟

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