USDT:開展虛擬貨幣合約交易，是否屬于非法經營期貨業務？

韓武斌律師，中南財經政法大學刑法學碩士，廣強律師事務所制假售假、金融衍生品、數字經濟、傳銷等經濟犯罪辯護律師。專注于辦理具體有一定理據的涉虛擬貨幣發行、虛擬礦機、OTC交易、合約交易等數字經濟；大宗商品現貨、期貨、金融期貨、外盤期貨、買賣外匯、外匯對敲等金融衍生品；食品、藥品、煙草制品等制假售假犯罪刑事案件。Billions項目組

眾所周知，與虛擬貨幣相關的業務活動已被《9.24通知》定義為非法金融活動，但該通知另外一條內容也值得關注，即“開展……虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關業務活動涉嫌……非法經營期貨業務…對于開展相關非法金融活動構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

之所以關注該內容，是因為目前境外虛擬貨幣交易所均存在虛擬貨幣的合約交易，如果境內組織虛擬貨幣合約交易，或者是境內代理境外虛擬貨幣交易所組織合約交易，那么會不會被認定是開展虛擬貨幣衍生品交易，進而再被認定是非法經營期貨業務而涉嫌非法經營罪呢？

盡管目前有很多人認為，該《通知》不屬于法律以及行政法規，因此不滿足非法經營罪“違反國家規定”的條件。但2022年我國制定了《期貨和衍生品法》，其對衍生品交易和期貨交易做出了具體規定，那么能否根據《期貨和衍生品法》將開展虛擬幣合約交易的行為認定是非法經營期貨業務，進而以非法經營罪處理？

重慶市巴南區將開展“區塊鏈+農業”試點申報項目:11月16日消息，據巴南區委網信辦主任周慶介紹，巴南區委網信辦將聯合巴南區農委開展巴南區“區塊鏈+農業”試點申報項目，進一步加快數字鄉村發展建設，豐富數字鄉村區塊鏈生態圈，不斷提高農產品質量安全和農村居民人均收入水平。（中國新聞網）[2021/11/16 21:55:08]

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開展虛擬貨幣合約交易，屬于《期貨和衍生品法》規定的衍生品交易

需要說明的是，在《期貨和衍生品法》出臺之前，我國對于衍生品以及衍生品交易已經有文件對此做出了規定，而上述文件采用的是寬泛衍生品概念，即不區分場內與場外交易，將期貨交易也納入衍生品交易的范圍之中。

如最早對其定義的是《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理辦法》第三條，本辦法所稱衍生產品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎資產或指數，合約的基本種類包括遠期、期貨、掉期和期權。衍生產品還包括具有遠期、期貨、掉期和期權中一種或多種特征的混合金融工具。

從上述規定來看，合約交易與衍生品交易、期貨交易只是表達方式的不同，并沒有本質區別，包括期貨交易在內的各種場內交易均可稱之為衍生品交易或者合約交易。

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但在《期貨和衍生品》出臺之后，國內的相關文件就將衍生品交易與期貨交易分開規定，嚴格區分場內與場外交易，縮小了衍生品交易的范圍。

如《期貨和衍生品法》第三條規定，“本法所稱期貨交易，是指以期貨合約或者標準化期權合約為交易標的的交易活動。本法所稱衍生品交易，是指期貨交易以外的，以互換合約、遠期合約和非標準化期權合約及其組合為交易標的的交易活動。”

由此可見，《期貨和衍生品法》區分了期貨交易和衍生品交易，且對期貨交易和衍生品交易的監督規定了不同的主體；

其第八條，“國務院期貨監督管理機構依法對全國期貨市場實行集中統一監督管理。國務院對利率、匯率期貨的監督管理另有規定的，適用其規定。

衍生品市場由國務院期貨監督管理機構或者國務院授權的部門按照職責分工實行監督管理。”

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再如《關于促進衍生品業務規范發展的指導意見》之二規定，“.…..本意見所稱衍生品業務主要分為場內業務和場外業務…..其中，場內業務主要包括期貨和場內期權業務。期貨品種的上市、交易、結算、交割、適當性管理、交易報告、信息披露、內控管理、監督管理、罰則等依照《期貨交易管理條例》執行。場外業務包括金融機構在銀行間市場等有組織場外市場開展的衍生品業務，金融機構與境內企業、個人等通過柜臺開展的互為交易對手的一對一場外交易等柜臺對客衍生品業務。本意見以下所稱的衍生品業務僅指場外業務。”

但筆者認為，無論是采用寬泛的衍生品還是狹義的衍生品概念，從衍生品交易的特征來看，虛擬貨幣合約交易都屬于衍生品交易。

根據《關于促進衍生品業務規范發展的指導意見》之一，“衍生品是一種金融協議，其價值取決于利率、匯率、商品、股權、信用和貴金屬等基礎資產的價值變動。衍生品通常具備以下四項基本特征：具有未來進行交割或行權的基礎資產；合約需明確未來進行交割的基礎資產的數量和價格，或其確定方式；具有明確的到期期限；具有明確的交割方式。”

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可以發現，上述《征求意見》并不對“衍生品”直接下定義，而是僅列舉“衍生品特征”，其從金融學角度，與《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》規定的衍生品保持一致的描述性定義。而從衍生品特征來看，虛擬貨幣合約交易完全符合衍生品交易的特征。

首先，虛擬貨幣在我國的定位是虛擬商品，其屬于合約交易的基礎資產。由于衍生產品的合約價值取決于基礎資產的表現，因此是否具有衍生品交易的基礎資產就至關重要。目前市場公認的衍生品交易的基礎資產包括利率、匯率、大宗商品、信用和權益這5大類資產，在每一類基礎資產又有更廣泛的細分。虛擬貨幣在我國屬于虛擬商品，因此具備了衍生品交易的底層資產。

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其次，虛擬貨幣合約交易具有未來進行交割的基礎資產的數量和價格。以BTC/USDT合約，客戶建倉時，會有數量、價格的選擇，同時還會有對保證金模式、杠桿倍數）、強制平倉線等要素供客戶選擇。

再次，虛擬貨幣合約交易存在交割合約與永續合約之分，二者的區別在于交割合約具有到期日，永續合約沒有到期日。只要合約不爆倉就可一直持有。雖然永續合約不具有明確的到期期限，但仍不妨礙其隨時通過平倉了解權利和義務。

最后，虛擬貨幣合約交易仍然可以采取實務交割和現金交割的方式實現交割。客戶既可以在合約到期之前對沖平倉，也可以在合約到期時交割實物或者現金。

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開展虛擬貨幣合約交易不屬于《期貨和衍生品法》的期貨交易，不是非法經營期貨業務。

雖然虛擬貨幣合約交易屬于《期貨和衍生品法》調整的衍生品交易，但是不是所有的衍生品交易就是期貨交易呢？即虛擬貨幣合約交易就屬于期貨交易呢？答案是否定的。

第一，衍生品交易不等于期貨交易。現有的文件均將衍生品交易與期貨交易區別對待，因此虛擬貨幣合約交易也就不能等同于期貨交易。

如前所述，無論是《期貨和衍生品法》還是《關于促進衍生品業務規范發展的指導意見》。從相關規定可以看出，國內相關文件的總體趨勢是不使用寬泛的衍生品概念，而是將期貨交易與衍生品交易區分，并試圖適用不同的規則予以監管。因此不能將衍生品交易等同于期貨交易，自然虛擬貨幣合約交易也就不能等同于期貨交易。

第二，虛擬貨幣合約交易的對象不是“標準化合約”，不符合期貨交易的本質特征。

《關于做好商品現貨市場非法期貨交易活動認定有關工作的通知》對是否屬于期貨交易做出了規定，“認定商品現貨市場非法組織期貨交易活動應采取目的要件和形式要件相結合的方式。就目的要件而言，主要是以標準化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。

就形式要件而言，根據國發〔2011〕38號文和國辦發〔2012〕37號文的有關規定，一般有如下特征：交易對象為標準化合約；交易方式為集中交易。

在實踐中，有不觀點認為，虛擬貨幣合約交易具有雙向交易、集中競價、保證金交易、對沖平倉等特征，符合期貨交易的形式特征，因此屬于非法經營期貨業務。但上述觀點有待商榷。

一方面，不是所有具備期貨交易形式特征的就屬于期貨交易。

眾所周知，雙向交易、集中競價、保證金交易、對沖平倉并不為期貨交易所獨有，比如上海黃金交易所開展的黃金、白銀現貨延期交易，其也具有雙向交易、集中競價、保證金交易、對沖平倉的特征，但其并不屬于期貨交易。

另外，《關于促進衍生品業務規范發展的指導意見》也規定，“…..各參與主體在特定交易場所交易具有未來交割實物特征的延期交收合約，以及金融機構發行的不涉及標的物實際交割的記賬式貴金屬、大宗商品、外匯類等賬戶類產品參照本意見管理。”因此，是否具有期貨交易的形勢特征不是判斷是否屬于期貨交易的決定性因素。

另一方面，虛擬貨幣合約交易不符合期貨交易以標準化合約為交易對象的目的要件。

所謂標準化合約在我國包括了期貨合約以及期權合約，是指由交易所統一制定的，除價格、交貨地點、交貨時間等條款外，其他條款相對固定的合約。

由此可見，標準化合約需具備兩大要素“主體特定和條款固定”。而虛擬貨幣合約交易在我國不存在統一的制定主體，我國也不具備虛擬貨幣合約交易品種，因此，在規范層面上，我國絕不會將虛擬貨幣合約交易納入期貨交易的調整范圍。

綜上，虛擬貨幣合約交易在我國可以認定是開展衍生品交易，其雖受《期貨和衍生品法》的調整，但不能據此認為就屬于期貨交易。一方面，現有文件采用的是狹義的衍生品概念，將期貨交易與衍生品交易區別開來并適用使用不同的規范予以調整，因此，不是所有的衍生品交易都屬于期貨交易；另一方面，虛擬貨幣合約交易不符合期貨交易的本質特征，即以標準化合約作為交易對象。因此，開展虛擬貨幣合約交易，即使屬于《期貨和衍生品》規定的衍生品交易，但不屬于《期貨和衍生品法》規定的期貨交易，故不應以非法經營期貨業務論處。

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