API:私募基金之困：那些不得不防的“燈下黑”

引 言

颯姐團隊一直奔走在辦案一線，發現私募股權投資的某些賽道有天然的法律風險，但私募基金從業人員沒有區分風險等級，有些從業者貿然進入該賽道中的一些公司并被安排擔任董事等管理人員，一旦發案，這些私募基金從業者輕則被喊去作證，重則成為共同犯罪的被告人之一。今天颯姐結合第一手經驗跟大家聊一聊，PE圈容易被忽視的幾個重大風險。

01 新賽道黑馬，紅線問題您關注了嗎？

每個時代都有新賽道，十幾年前P2P初露端倪，彼時長三角一些PE機構撒胡椒面，投資了不少國內網貸平臺。隨著監管形勢的明朗，網貸涉嫌非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的情況不斷出現，私募基金在其中參與經營較深的人員被作為污點證人和涉案人員的大有人在。

這幾年AI和Web3.0成為亮點，但其中刑事風險并不鮮見：

其一，侵犯公民個人信息的刑事風險。數據或者說個人信息作為訓練AI模型的重要材料，其關鍵性毋庸置疑，可以說沒有足夠多的數據，就無法形成足夠強大的AI，因此，對于AI服務提供者或者Web3.0的從業人員而言，其必須遵守諸如《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》的規定，對此，即將生效的《生成式人工智能服務管理暫行辦法》第二十一條明確規定，“提供者違反本辦法規定的，由有關主管部門依照《中華人民共和國網絡安全法》、《中華人民共和國數據安全法》、《中華人民共和國個人信息保護法》、《中華人民共和國科學技術進步法》等法律、行政法規的規定予以處罰；法律、行政法規沒有規定的，由有關主管部門依據職責予以警告、通報批評，責令限期改正；拒不改正或者情節嚴重的，責令暫停提供相關服務。構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這其中最容易觸發的，便是由于收集或處理個人信息不合法而導致的侵犯公民個人信息罪，因而必須予以警惕。

游戲NFT流動性協議AFKDAO完成300萬美元私募輪融資:5月21日消息，游戲NFT流動性協議AFKDAO宣布完成私募融資，融資金額為300萬美元，參投方包括ACCapital、YGGSEA、HooLabs、AvocadoDAO、YunkoAssociation、YoubiCapital、GEMS、ShardingCapital、CryptoVN、KeysLabs、Blokpact、KoiCapital、IOBC、PlayItForwardDAO、LeadCapital、SilverFoxFoundation、HotDAO、FishDAO、NFV、WAGMI33、以及GMCCapital。此前，AFKDAO完成了由GBV、SevenX、DFG、LucidblueVentures、151East、Reframe、TeohCapital和FroyoGames等參投的種子輪融資。

AFKDAO通過ERC721資產來創建可委托的NFT資產來構建NFT的DeFi基礎設施，包括無需信任的資產管理以及無抵押NFT借貸等，由其專有ERC4610協議的委托功能提供支持。目前，AFKDAO擁有超過37,000名社區成員，有13,000人鑄造了象征成員身份的AFKDAO勇士徽章。[2022/5/21 3:32:43]

其二，侵犯著作權罪的刑事風險。在前述過程中作為訓練AI模型的材料往往包含大量第三人的作品，而由于早期行業規范尚未完善，不少AI和Web3.0的企業都直接選擇從網上爬取數據進行投喂，而該等行為并未獲得著作權人的授權，甚至可能使得所產生的作品完全屬于侵權作品，在此種情況下，相關的當事人就可能涉嫌構成侵犯著作權罪，因而可能受到刑罰處罰。

數字藏品市場LimeWire完成逾1000萬美元代幣私募融資:4月21日消息，藝術和娛樂數字藏品市場LimeWire宣布在LMWR私募代幣銷售中籌集到逾1000萬美元，Kraken Ventures、Arrington Capital 和 GSR 領投。

其他投資方包括Crypto.com Capital、CMCC Global、Hivemind、Hard Yaka、Red Beard Ventures、FiveT、720Mau5（加拿大音樂制作人Deadmau5背后的基金）以及 DAO Jones等。LimeWire將利用這些資金來擴充其團隊和擴大合作伙伴關系等。LimeWire將于 2022 年 5 月下旬舉辦正式啟動活動，并將在此后不久開放其數字收藏品市場，該平臺最初專注于音樂收藏品。LimeWire 表示還將在今年晚些時候進行公開代幣銷售。

此前報道，LimeWire 最初為點對點文件共享平臺，今年 3 月份宣布將作為藝術、娛樂和音樂的數字收藏品市場重新推出，還將通過 Algorand 發行 NFT 與代幣。[2022/4/21 14:39:01]

其三，詐騙罪的刑事風險。由于AI技術的便利性，已經有不少犯罪分子使用AI技術進行詐騙，這種新型詐騙術因為其“逼真”的效果讓人防不勝防。除此以外，亦有不少犯罪團伙打著AI、Web3.0的旗號實施詐騙行為，其實質上根本不具備任何AI、Web3.0技術，或者雖然有相關產品但主要用來配合團伙實施詐騙，該行為當然有著極大的刑事法律風險。

NFT卡牌游戲 Spellfire 完成 380 萬美元私募融資:1月20日消息，NFT卡牌游戲 Spellfire 宣布完成380萬美元私募融資，DAO Maker 和 Shima Capital 共同領投， Genblock、IBC Group、Faculty Group、IBA、Maven Capital、Autonomy Capital、Terranova Ventures、x21 Digital 等參投。

據稱，Spellfire 將在未來幾周內公布IDO活動。2021 年 10 月，其從Terranova、x21 和 Autonomy Capital等機構手中拿到36萬美元種子輪融資。[2022/1/20 9:00:48]

綜上所述，近年來AI和Web3.0領域并非風平浪靜，其內波濤暗涌需要私募基金從業人員提前做好調查，防止陷入其中。

02 掛名高管，小心構成共同犯罪！

元宇宙項目ALL.ART完成450萬美元私募融資，Delphi Ventures領投:11月12日消息，據官方消息，元宇宙項目ALL.ART宣布完成450萬美元私募融資，Delphi Ventures領投，Solidity Ventures、Solana Ventures、Huobi Ventures、SolarEcoFund、SkyVison Capital、NGC、Infinity Ventures Crypto、CoinUnited、Ausvic Capital、Prometheus Labs、GSR、Banter Capital、Ox Ventures、Solanium、Wave7、SMO Capital、Bitcoin Addict、Octopus Crypto Capital、Spark Digital Capital、Legion Ventures、Paribus、Alves Ventures和1010 Capital等參投。該筆融資將用于創建將下一代NFT集成到元宇宙中的必要基礎設施。[2021/11/12 6:47:41]

有的私募基金從業人員可能認為，即便所投資的公司涉嫌犯罪，那也跟作為投資人的私募基金沒有關系，自身不可能有刑事法律風險。但是事實上，所謂共同犯罪，根據《刑法》規定，是指“二人以上共同故意犯罪”。這里的共同故意犯罪并不單指共同去做，共同謀劃，或者共同決策，或者僅僅參與其中都可能涉嫌構成共同犯罪。在涉嫌企業的犯罪中，對于共同犯罪的判斷標準，很大程度上取決于行為人是否實際參與其中，這里的參與就包括了實行以及決策、經營，同時即便行為人沒有實質上的決策權，但是一旦其屬于涉案企業的高管、法定代表人等角色，那么天然的就會有涉嫌共同犯罪的風險，實務中，這一類人往往是機關突破的重點，此時僅僅辯稱自己只是一個“掛名”領導未必有很好的作用，因此，私募基金的從業人員也必須重視其中的風險，并不是說投資人的身份就能夠對刑法風險進行完全隔離。

DeRace完成170萬美元私募輪融資:7月18日，NFT賽馬平臺DeRace官方于近期宣布完成170萬美元的私募輪融資，本輪融資由DAOMaker、AnimocaBrands領投，LDCapital,Au21,CMS,ACCapital，X21，Dweb3，HillriseVentures，KyrosVentures，MNGR，WingsVentures，ReBlock，RaptorCapital和EvangelionCapital參投。

DeRace是一個基于區塊鏈的NFT賽馬生態系統，玩家可以參加賽馬比賽，培育具有獨特特征的NFT賽馬，在自己的賽馬場中舉辦比賽并獲利。[2021/7/18 1:00:53]

03 打破信息不對稱時，伴隨重大風險？

金融市場本身就是信息不對稱的角力，私募領域概莫能外。颯姐團隊主辦的案件中，我們發現GP的重要工作就是到被投企業或者擬投資企業及其上下游，約人吃飯聊天，獲得項目進展和實控人的一手資料，從而研判企業是否會大發展或者MA的時機有沒有到位。

然而，這些信息有可能就是《反間諜法》中的情報，稍有不慎，法網恢恢。具體而言，根據《反間諜法》第四條的規定，如果該等能夠被認定為情報或者其他關系國家安全和利益的信息被提供給了境外機構、組織或個人，或者被提供給了間諜組織或其代理人（無論其是否是外國主體），那么該等行為就可能被判斷為構成間諜行為，嚴重者甚至可能涉嫌構成間諜罪，那么此時GP們就有很大的刑事風險。

即便不觸及如上問題，有個人性的弱點很難克服，那就是明明了解了企業的內幕信息而不動賺大錢的心思。也是颯姐團隊在某沿海城市親歷的案子，某私募公司的老大經常到母公司投資的一家知名上市公司去找董事長喝茶，在飲茶期間，了解到一些重要的并購意向，通過其聰明才智猜出了被并購企業是哪一家，然后，利用親友的股票賬戶進行操作，獲益頗豐，最終被稽查大隊發現，鋃鐺入獄。還有一個相同罪名的案子，某實控人在中層干部會議上說漏嘴，有一起MA的大單子，結果出現內幕信息泄露，也引發了重大法律風險。

通過校友網絡、老鄉關系、業務合作關系探尋信息，從而做出投資決策，也許是很多私募基金的常規做法。但是在我國司法環境下，必須要嚴格遵守法律法規，不可將重要數據情報轉移給上游外國母公司，也不可利用自己打聽出來的信息為個人或企業牟取不正當利益，伸手必被抓。

04 打探消息，爬取數據要得當！

爬取重要經營數據，作為投資決策，涉嫌非法獲取計算機信息系統數據罪。所謂非法獲取計算機信息系統數據罪，根據《刑法》的規定，是指“違反國家規定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，情節嚴重的”行為。實踐中，存在許多利用爬蟲軟件爬取數據最后構成犯罪的情況，如（2021）滬0104刑初148號判決中，某公司的法定代表人李某便指使公司部門負責人王某等人分工合作，以使用IP代理、“X-sign”簽名算法等手段突破、繞過淘寶公司的防護機制，再通過數據抓取程序(俗稱“爬蟲”)大量抓取淘寶公司存儲的各主播在淘寶直播時的開播地址、銷售額、觀看PV、UV等數據。最終法院認定該行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪。因此，對于私募基金從業人員而言，采取爬蟲軟件爬取經營數據的行為未必合法，需要謹慎小心決策。

寫在最后

除了比較典型的GP將自己包裝成海歸牛人騙取LP的資金，如上幾條就是我們在實際辦案中發現的問題。有友人透露，PE圈里的商業間諜較多，我們尚未親手辦理過類似案件，但可以推知“最賺錢的生意都寫在刑法里”。

我們建議私募基金在投資前可以對新賽道的業務中，刑法風險有所識別和分類，不要一刀切派人入駐，否則將成為為虎作倀的共同犯罪人。同時，注重對員工和中層的紅線教育，不可恃才傲物，對于信息與情報等有充分認知，減少身陷囹圄的概率。

肖颯lawyer

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