NFT:品牌 NFT 項目在境外運營的法律合規事宜

繼前 21/22 年 NFT 大爆發之后，我們看到 PFP NFT 業內已經建立了以 ABCD（Azuki、BAYC、Clonex Doodles）為標桿的 Web3 IP。同時我們也看到 Web2 的大品牌從 NBA Top Shots 開始陸續進場，如運動品牌 Nike、Adidas，奢侈品牌 Gucci，豪華汽車品牌 Porsche，以及最近的星巴克等等。大品牌目前階段都在積極探索下一代商業新范式，打造品牌新的增長飛輪。由于大量的品牌 NFT 項目運營和應用場景都發生在境外，因此本文將重點關注品牌 NFT 項目在境外運營的法律合規事宜。

（from Messari Report Crypto Theses For 2023）

正如 @Starzq 總結的那樣 ，品牌進入 Web3 有兩種方式：（1）從高到低，先 NFT 再產品，即像 Azuki 這樣的頂級 Web3 IP，先從 NFT 構建高端 Image，然后再拓展到時尚、潮流的具體產品上（如動漫、音樂、服飾等），從而觸達到規模更大的年輕、時尚用戶人群；（2）從低到高，先產品再 NFT，即像 Nike、星巴克這樣的頂級大眾消費品，在其廣大消費用戶以及忠實用戶的基礎上推出 NFT，一方面為其用戶創造價值并帶來個性化的獨特數字體驗，一方面也能幫助品牌升級迭代，打造增長飛輪。

深度挖掘一下星巴克的 Odyssey NFT 項目，就能夠發現以其咖啡產品、咖啡用戶為核心，構建出 collect to earn 模式，再疊加會員數據上鏈之后與商業世界打通的 airdrop to earn 模式，確實能夠為品牌的商業化帶來多層的增長飛輪。Starbucks Odyssey項目為目前品牌進入 NFT 提供了全新的商業范式。

（from Twitter @starzq.eth）

了解了品牌逐漸進入 Web3 的趨勢之后，我們來看看什么是 NFT，以及 NFT 的法律性質。

2.1 什么是 NFT

NFT 是“非同質化代幣”（Non-Fungible Token）的簡稱，是現實資產或數字資產（以下簡稱“底層資產”）通過區塊鏈技術生成的加密數字憑證，用以記錄底層資產生成的鏈上數字資產的所有權，具有獨一無二、不可替代、不可分割、可編程性、可追溯性、永久保存等特性。相比之下，比特幣、以太坊等這類虛擬貨幣屬于“同質化代幣”（Fungible Token），互相之間不存在質的差別。

NFT 是底層資產的鏈上數字映射，就像一個區塊鏈上的數字容器，它具有什么屬性取決于你往這個數字容器里面裝了什么。“Mint 上鏈”或“鑄造”指通過區塊鏈生成 NFT 的過程。從技術角度來講，首先需要將 NFT 底層資產的文件資源（可以包括圖片、視頻、音頻等）上傳到 IPFS 等服務器獲取 URL，然后添加 NFT 所需要包含的元數據（名稱、描述、圖像、視頻、屬性）并生成哈希，最后選擇區塊鏈并通過智能合約生成 NFT。

我們可以通過 Etherscan.io 查看到在 The Starbucks Siren Collection #1339 NFT 中，元數據就包含了如下描述、名稱、圖片、視頻、屬性等相關信息。

知情人士：推特品牌安全和廣告質量主管將離職:金色財經報道，知情人士表示，推特負責品牌安全和廣告質量的主管A.J.Brown將從公司離職，這是該公司本周第二位離職的安全高管。推特信任與安全主管Ella Irwin周四離職。該公司在廣告業務方面身陷困境，正努力說服內心不安的廣告商重返其平臺。[2023/6/3 11:55:25]

（from https://API.niftygateway.com/starbucks-odyssey-siren-collection/1339/）

2.2 NFT 的法律概念

NFT 本身屬于一種數字商品，是一項虛擬資產，法律效果表現為 NFT 虛擬資產的所有權。在立法層面，我國《民法典》為了順應互聯網時代的趨勢，在其第一百二十七條，將“數據、網絡虛擬財產”納入了法律的保護范圍。《民法典》第一百二十七條：法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。但相關具體虛擬財產的立法有待進一步完善。

在 2022 年 4 月 20 日杭州互聯網法院審理的“NFT 侵權第一案” 中，法院也認為：“NFT 交易模式本質上屬于以數字化內容為交易內容的買賣關系，購買者所獲得的是一項財產權益，并非對一項數字財產的使用許可，亦非對一項知識產權的轉讓或許可授權，NFT 數字作品交易對象是作為數字商品的數字作品本身，交易產生的法律效果亦表現為財產權的轉移。”

2022 年 3 月，英國高等法院在 Lavinia Deborah Osbourne v (1) Persons Unknown (2) Ozone [2022] EWHC 1021 (Comm) 一案 的裁判中，認定 NFT 在英國屬于私人財產（legal property in the English courts），并認為虛擬資產將被視為位于所有者的住所地。以上對于 NFT 認定成為一項重要的判例，在該案中，原告擁有的存于被告 Opensea 錢包中的 NFT 失竊，由此起訴并要求 OpenSea 為追蹤盜竊者賬號提供必要的信息與協助。法院最終認定 NFT 為一種英國法下的合法財產并可以獲得禁令保護。

但是擁有 NFT 虛擬資產的所有權，并不代表擁有底層資產（通常是現實作品或數字作品，一般為受著作權法保護的客體）的著作權，所以要嚴格區分 NFT 的所有權與底層資產的著作權。（將在下面詳細分析）由于著作權和版權兩個概念表述大致統一，根據《著作權法》第 62 條規定：“本法所稱的著作權即版權。”本文統一采用“著作權”的表述。

一般來看，品牌都是通過與 NFT 發行方合作的方式發行并運營品牌 NFT 項目的（兩者合并成為 NFT 項目方），我們可以看到與星巴克合作的是 Forum3（美國）、與保時捷合作的是 road2 dreams GmbH（德國），與Rihanna 合作的是 anotherblock（美國），與 Bilibili 合作的是 CryptoNatty（新加坡）。這么做的原因是，一方面能在一定程度上幫助品牌規避虛擬資產的相關監管，避免帶來不必要的合規負擔；另外一方面也能通過 Web3 資深從業者的幫助，以更專業的角度幫助品牌切入到 Web3 NFT 的世界。

由于 NFT 構筑在公鏈上，那么品牌 NFT 項目從一誕生開始就鏈接了全球市場。所以在了解了品牌如何進入 NFT，以及 NFT 是什么之后，就需要了解品牌 NFT 項目境外運營的法律合規事宜。這些事宜主要包括：IP 授權管理，知識產權（商標）侵權，海外營銷推廣和消費者保護，NFT 境外監管合規，以及被 SEC 認定為證券的風險等。

Polkadot官方發起新品牌標識投票:10月30日消息，Polkadot官方表示，正如Polkadot的技術通過去中心化治理而發展一樣，Polkadot品牌也必須如此。呼吁社區成員對Polkadot的未來發表意見的機會，并為新的Polkadot品牌標識進行投票。[2021/10/30 6:22:04]

品牌方進入 NFT 的主要目的是尋找新的商業范式，并結合 Web3 去中心化、數據自主、主權個人等特征，為其 NFT 持有者提供一系列獨一無二的體驗及權益。因為品牌方必然附帶自身的產品以及品牌文化，那么品牌方的目的并不一定是需要通過 NFT 社區驅動去構建共識或者 Vibe，而是可以通過結合品牌方的會員體系，一方面培養更多的忠實客戶，一方面吸引更多的新客戶。以下為品牌方在項目運營中為 NFT 持有者提供權益的路徑，主要是圍繞 IP 的授權展開。

4.1 對于 NFT 發行方的 IP 授權

首先，品牌方會與 NFT 發行方簽訂合作協議，約定 NFT 的具體合作發售事項，同時雙方還會簽訂（或包含） IP 授權條款，明確品牌方享有或經授權享有 NFT 底層作品的完整知識產權（主要包括著作權與商標）。如果擬將品牌方與藝術家聯名創作的底層作品上鏈生成 NFT，那么尤其要注意該聯名底層作品的權利歸屬。

我們來看鑄造 NFT 在著作權法上的效果。按照作品著作權的權利表述，并結合我國 2020 年《著作權法》將“數字化”納入復制權的定義中，明確其為復制作品的手段之一。那么鑄造 NFT 就是行使了作品的復制權之后形成的作品復制品 NFT，屬于著作權法上的“復制”，與一般在網絡空間的復制行為的區別是 NFT 具有獨一無二、不可替代、永久保存等特性。同時，NFT 的鑄造過程是通過合約在鏈上進行交互的，NFT 始終置于區塊鏈網絡中全網可見，屬于著作權法上的“信息網絡傳播”，應受信息網絡傳播權的保護。

所以，若 NFT 發行人在沒有獲得著作權人充分授權的情形下鑄造 NFT，可能構成對著作權人復制權、信息網絡傳播權的侵害。NFT 發行方需要取得作者的完整授權才能做到 NFT 的合規發行。如 The Starbucks Siren Collection #1339 NFT 中，包含的是以下圖片以及以下 4 秒動圖的視頻，那么 NFT 發行方就需要從著作權權利人（假設是星巴克公司）手中取得該圖片以及 4 秒動圖的視頻的著作權。否則就存在著作權侵權的風險。

我們看到的國內的“NFT 侵權第一案”中，也是因為 NFT 發行人未經過底層資產著作人的授權，擅自發行了該底層作品的 NFT，而造成了侵權行為，結果是法院要求 NFT 平臺將侵權 NFT 打入區塊鏈黑洞地址，同時賠償權利人相關損失。

昆汀?塔倫蒂諾于 2021 年將其執導的著名電影《低俗小說》中的未剪輯場景、原創手寫劇本、導演本人的獨家音頻鑄造成 NFT，并在 OpenSea 上拍賣。《低俗小說》版權方米拉麥克斯影業隨后在 2021 年 11 月向昆汀提起訴訟，指控昆汀想從他“沒有完全權利”的作品中獲利，此舉違反了他與米拉麥克斯影業多年前簽署的一份版權轉讓協議，侵犯了米拉麥克斯影業的著作權 。目前，此案已經和解，未能從法院看到額外信息。

4.2 對于 NFT 持有人的 IP 授權

在厘清品牌方與 NFT 發行方之間的 IP 授權之后，就需要來厘清與 NFT 持有人之間 IP 授權。

比特小鹿集團CEO孔令揮：集團旗下現有兩個挖礦生態領域服務品牌比特小鹿BitDeer和Mining++:金色財經報道，比特小鹿集團CEO孔令揮接受專訪時表示：比特小鹿集團是由比特大陸聯合創始人吳忌寒先生創辦并親自擔任董事長的綜合性挖礦生態服務集團，致力于打造最可信賴的數字資產挖礦生態服務，向全球挖礦投資者提供專業、真實且可靠的優質服務。集團旗下現有兩個為滿足不同挖礦投資者需求的挖礦生態領域服務品牌：比特小鹿BitDeer和Mining++。

比特小鹿BitDeer定位于面向全球個人投資者和機構客戶提供專業的一站式挖礦云服務，是比特小鹿集團用戶端的重要服務品牌；Mining++是原比特大陸挖礦中心和螞蟻哨兵分拆重組后成立的智能挖礦基礎設施綜合服務品牌。[2021/2/4 18:54:03]

擁有 NFT 虛擬資產的所有權，并不代表擁有底層作品（通常是現實作品或數字作品，一般為受《著作權法》保護的客體）的著作權，所以要嚴格區分 NFT 的所有權與著作權。至于持有的 NFT 到底拿到了什么著作權，取決于著作權人是否給予了授權，給予了何種授權。NFT 項目方通常會在其官網，發布具體的 Terms & Conditions 或 NFT Licensing Agreement，來告訴 NFT 持有者，除了 NFT 的虛擬資產所有權，他們還拿到了什么樣的著作權權益。

我們可以通過 Starbucks Odyssey Terms 看到星巴克基本上沒有給予 NFT 持有者任何授權，有也只是非商業目的的個人使用，并且是可撤銷、非獨家、不可轉讓、不可轉授權的許可。同時，Terms 明確表示持有 NFT 并不表示享有底層作品的任何知識產權等權益。

（from Starbucks Odyssey Terms）

我們在大多數品牌 NFT 的 Terms & Conditions 都看到類似的無實際意義的授權，這是因為品牌方發行 NFT 更多的目的是賦予 NFT 持有者自身品牌的產品體驗，而非像 PFP NFT 那樣，需要更多地授予社區成員權益，通過共建打造出社區的共識以及 Vibe。

我們可以看到 Azuki 在其 NFT Licensing Agreement 前言部分明確表示：“NFT 持有者擁有 NFT 的所有權，但 NFT 持有者并未獲得藝術作品、品牌及相應的知識產權，除非授權協議明確授權。”此外，就 Azuki 的商業授權條款而言，著作權人明確表示：“給予非排他性、全球性、免版稅、可轉授權（但僅限于協助您進行商業用途的服務商）的授權，用于為您的 Azuki NFT 出于任何商業用途使用、復制和展示。”但是需要注意的是，著作權人并不會將任何關于 Azuki 的商標使用權授權給持有人，如需使用的，需要著作權人的書面同意。

（from azuki.com/zh/license）

4.3 NFT 持有人權益（Utility）的授權管理

品牌方與 NFT 發行方可以通過 Terms & Conditions 或 NFT Licensing Agreement 將能夠確定的授權固定。但是對于通常在未來實現的、可能會出現變動的權益（Utility）或者規劃的 Roadmap，NFT 項目方一般會通過在官網發表聲明的形式體現，即為 NFT 持有者進行何種賦能，或 NFT 項目的整體發展方向 Roadmap。我們可以看到 Starbucks Odyssey 的官網上有關于 NFT 持有者權益的一系列聲明。

Crust Network 品牌負責人佑安 ：Crust Network即將開啟去中心化存儲市場:2021年1月25日晚，由Gate.io主辦的直播專訪節目《酒局幣赴》邀請到Crust Network 品牌負責人——佑安直播分享近期最新發展。直播期間佑安與Gate.io合伙人酒兒就 Crust Network開啟去中心化存儲市場進行了探討與交流。佑安表示，Maxwell預覽網——Maxwell 1.0 版本正式上線，所有用戶都可以通過測試網代幣在網絡上進行交易、擔保和存儲，也可以提供存儲空間成為節點進行挖礦。Crust相比Filecoin具有成本低、成熟度高、落地性高等優點，挖礦門檻更低，用戶落地更高效便捷。對于無幣、想參挖礦的用戶，也可以通過選擇可以信賴的擔保人的形式參與挖礦。同時，Crust Network作為波卡生態領域唯一一個存儲類項目，對于波卡卡槽拍賣非常有信心，并將積極備戰波卡插槽拍賣，將拿出生態發展的約40%用于波卡插槽競拍以及相關的支出。[2021/1/25 13:28:13]

（from https://waitlist.starbucks.com/#/learnmore）

再來看在 Donald Trump Digital Trading Card NFTs 中，Donald Trump 為其 NFT 進行了強大的賦能，拋開私人見面會、高爾夫課程、ZOOM 一對一視頻、海湖莊園雞尾酒會等等，最主要的是能參加 Donald Trump 的邁阿密 Gala 晚宴，這是眾多美國社交狂人所需要的，只需 4500 美元。

（from https://collecttrumpcards.com/）

NFT 的興起帶火了整個藝術圈，也有越來越多的品牌方進軍 NFT。由于品牌方一般都已經形成自己的產品矩陣，以及形成自身的品牌文化，而且一般都對外享有耳熟能詳的商標，那么在這個火熱的市場中，不可避免地會存在品牌方知識產權（商標）的侵權行為。

2022 年 1 月 14 日，奢侈品品牌愛馬仕（Hermès）針對美國藝術家 Mason Rothschild 提起了商標侵權訴訟，愛馬仕認為 Mason Rothschild 的 NFT 作品“MetaBirkins”侵犯了其自 1984 年即持有的“Birkin”商標，并通過銷售 NFT 從未經授權使用“Birkin”商標中獲利 。Rothschild 則認為其“MetaBirkins”NFT 作品是他創作的數字藝術品，旨在反映當時時尚界流行的無皮草倡議，其對“MetaBirkins”的使用是在數字產品上的使用，是藝術表達，并非在實體產品上使用。根據美國憲法第一修正案，他對“MetaBirkins”的使用行為屬于其言論自由。

2023 年 2 月 8 日，陪審團裁定 Rothschild 未經授權的“MetaBirkins”NFT 作品存在混淆消費者的可能，構成商標侵權、商標淡化和域名搶注，并裁定向愛馬仕支付賠償金 13.3 萬美元 。雖然這是一個一審的案件，還存在上訴改判的可能，但是這確實是目前 NFT 商標侵權第一案，該案裁判結果將會對后續 NFT 商標侵權案件產生重要的影響。

電子煙品牌Puff Bar將接受ETH和BCH付款:1月24日消息，由美國洛杉磯公司Cool Clouds生產的電子煙品牌Puff Bar宣布，將接受ETH和BCH付款。（Decrypt）[2021/1/25 13:22:18]

（from Herm?s International in Hermès International, et al. v. Mason Rothschild (1:22-cv-00384-JSR)）

耐克于 2022 年 2 月 3 日對電商平臺 StockX LLC 提起訴訟，稱 StockX 未經其授權及許可，使用標有耐克商標的庫存運動鞋鑄造 NFT，并對該等 NFT 進行推廣銷售，讓消費者誤以為其 NFT 已經獲得了耐克的授權。StockX 平臺則認為，其發售 NFT 的目的在于證明其庫存運動鞋的所有權，NFT 中展示的有關耐克商標僅僅是為了銷售實體運動鞋，仍屬于合理使用的范疇。目前，該案件仍在審理中。

無論是在 NFT 發售之前的預熱階段，還是在 NFT 發售完之后的持續運營階段，可能都會對 NFT 進行一定程度的推廣，包括但不限于在推特、Discord、Telegram 等社交媒體上發布利好新聞、邀請 KOL 推介等等一系列營銷推廣手段。需要注意的是這種海外推廣是針對全球范圍的，所以品牌方就需要遵守主要法域廣告法、消費者保護法等相關法律合規事宜。

美國聯邦貿易委員會（The Federal Trade Commission, FTC）有權管轄市場上顯失公平或具有欺詐性的行為，包括欺詐性廣告。根據美國《聯邦貿易委員會法案》的相關規定，網絡付費推廣必須在促銷推文中做出明確的披露。如果 KOL 在營銷推廣 NFT 時，并未披露自己與項目運營方的有償商務合作，那么就可能違反《聯邦貿易委員會法案》，面臨行政處罰。

此外，美國證券交易委員會 (SEC) 有權要求證券型虛擬資產的推廣方披露其報酬。2022 年 10 月 3 日，SEC 宣布對金?卡戴珊 (Kim Kardashian) 提出指控，稱其在社交媒體上推廣 EthereumMax 平臺并兜售證券型虛擬資產（Crypto Asset Security），但未披露推廣所收到的 25 萬美元報酬。此后金?卡戴珊同意支付 126 萬美元與 SEC 達成和解 。此外，在 2023 年 3 月 22 日，SEC 指控 Justin Sun 策劃了一項向名人支付費用以兜售證券型虛擬資產 TRX 和 BTT 的計劃，并向公眾隱瞞名人獲取報酬的信息，造成誘導假象，部分名人向 SEC 和解 。

隨著 NFT 市場的普及和增長，相信后續各個司法轄區都會出臺相關營銷推廣以及消費者保護的法律法規，將進一步提高 NFT 項目方的合規成本。

NFT 的本質是一種非同質化的代幣，與代幣背后的資產屬性掛鉤，屬于虛擬資產的一個類別。在全球主要司法轄區尚未對虛擬貨幣形成明確監管框架的情況下，更不用說專門針對 NFT 的監管框架了。但是無論如何，還是需要結合 NFT 本身的特性及應用場景，來推定可能適用的法律法規，如在美國法下 NFT 本身是否構成證券，NFT 項目方發行的 Token 是否構成證券等。

7.1 美國

截至目前，美國針對虛擬資產行業尚未形成統一的監管框架，呈現“多頭監管”的態勢，主要在聯邦和州這兩個層面進行監管，并由以 SEC 為代表的金融監管機構，通過“Regulation by Enforcement”的形式對市場進行規范。對于 NFT 而言，在美國法項下最核心的法律問題之一是其是否構成《證券法》下的“證券”。一旦 NFT 被認定為“證券”，那么對于 NFT 的發行、出售、交易和清算都將受到 SEC 嚴格的監管并需要取得相應的資質或牌照。

同時，美國商品期貨交易委員會（Commodity Futures Trading Commission, CFTC）基本上將所有虛擬資產都納入了其管轄“商品”的定義，那么就可能包括 NFT。CFTC 定義虛擬資產（Digital Asset）是任何可以電子方式存儲和傳輸，并具有相關所有權或使用權的資產。虛擬資產是資產價值的數字表示，包括作為交換媒介、記賬單位、價值存儲，基本上所有虛擬貨幣，都屬于“商品”。這使 CFTC 有能力監管虛擬資產現貨市場上的欺詐和市場操縱等行為，但是，CFTC 沒有能力對不涉及保證金、杠桿或融資的虛擬資產現貨交易行為進行監管。

此外，美國作為知識產權保護、消費者保護、反洗錢和反恐融資合規要求較高的司法轄區，NFT 項目在美國運營將面臨較高的合規負擔。

7.2 歐盟

即將于 2024 年初生效的“加密資產市場監管法案”（The Markets in Crypto-assets Regulation，MiCA）旨在為歐盟創建一個全面、統一的虛擬資產市場監管框架，以確保消費者保護、市場完整性等，同時為了避免影響貨幣與金融穩定，當中還包含打擊市場操縱和反洗錢、反恐怖主義融資和其他犯罪活動的措施。

但是 MiCA 不適用于 NFT，因為其價值無法被市場同一手段或者同一資產來衡量。除非 MiCA 根據實質重于形式的原則（a substance-over-form approach）認為 NFT 的特征或用途應該被認定為虛擬資產。歐盟委員會將被授權在 MiCA 生效 18 個月后提交一份報告，以評估監管 NFT 潛在可能。

7.3 香港

香港證券及期貨事務監察委員會（SFC） 在 2022 年 6 月 6 日發布提醒投資者注意 NFT 風險 ，表示如果 NFT 是收藏品（藝術品、音樂或影片）的真實數字表示，與其相關的活動不屬于 SFC 的監管范圍。然而有些 NFT 跨越了收藏品與金融資產之間的界限，可能具有《證券及期貨條例》監管的“證券”的屬性，因此將受到監管。在《2022 條列草案》中規定，在游戲內使用的 NFT 不屬于虛擬資產。

因此 NFT 將分為 3 種情況來處理：（1）具有證券屬性的 NFT，將作為證券型代幣受到 SFC 監管；（2）具有管理、投票等治理屬性的 NFT，將作為虛擬資產受到 SFC 監管；（3）游戲內的 NFT 或是電子商品和收藏品，將既不在 SFC《證券及期貨條例》的監管范圍，也不在財庫司《2022 條列草案》的監管范圍，該種 NFT 將作為普通虛擬商品，受傳統商品交易相關法律約束。

7.4 新加坡

新加坡金管局（MAS）并未出臺專門針對 NFT 的相關法律法規。在 MAS 回復議會關于是否監管 NFT 活動中表示：“MAS 在評估資產或產品是否應屬于 MAS 的監管范圍時，會考慮其本質。鑒于目前 NFT 的代表的大多數是數字藝術品/收藏品，因此 MAS 暫不監管 NFT。這也是大多數主要司法管轄區所采取的立場。最根本的是，對于 NFT 等這類虛擬資產，MAS 采取技術中立的立場，并“穿透”NFT 的內部特征，以確定其是否受 MAS 監管。如果 NFT 具有《證券和期貨法》(SFA) 規定的資本市場產品的特征，則它將受到 MAS 監管要求的約束。例如，如果 NFT 的結構代表對上市股票組合的權利，它將像其他集體投資計劃一樣受到招股說明書要求、許可和商業行為要求的約束。”

在美國法項下，普遍認為 Token 這類虛擬貨幣尚未被全面認定為“證券”的情況下，NFT 這類虛擬資產更加不會被認定為證券。但是也存在因 NFT 本身項目的運營狀況、NFT 的底層資產的原因會被認定為“證券”的可能。

盡管 NFT 被認為是獨一無二的數字資產，區別于同質化的代幣以及證券，但是一些 NFT 項目確實在外觀上能夠滿足上述豪威測試的標準。當然，除了 NFT 項目外觀上本身能夠滿足豪威測試外，SEC 企業融資部的 William Hinman 曾強調了判斷某些同質化代幣是否是證券的判斷標準 ，可以參照以下一些因素：

NFT 的銷售方式。在確定交易是否符合豪威測試第 3 條（該投資有合理的期待利益）時，還需考慮 NFT 的銷售方式。如果 NFT 項目是針對公眾發行，并且承諾回報或者立刻變現的，那么該項目的投資屬性就遠遠大于收藏屬性。公眾的認知是其能通過被動地投資 NFT 后立刻流通變現，而非是作為一位資深收藏家投資于一個在區塊鏈上獨一無二的數字收藏品。該種交易更像是證券的銷售，可能在銷售一開始就被認定為證券。

NFT 及底層資產的控制權。在確定交易是否符合豪威測試第 4 條（期待利益來自第三人的努力）時，還需要考慮 NFT 項目方對 NFT 及底層資產的控制權。我們在諸多 NFT 項目的 Terms & Conditions 看出，NFT 項目方基本掌握所有 NFT 底層作品的著作權、商標、專利等知識產權。如果 NFT 項目方保留其對 NFT 的部分控制權，并且能夠通過自身來影響二級市場，或能夠參與影響 NFT 價值的活動的（如其在 NFT 出售后依然負責項目的網絡開發、改進、品牌運行和推廣等工作，特別是 NFT 的持有者也期望通過項目方的運營來增加 NFT 的價值）。在這種情況下，期待利益將基本完全取決于 NFT 項目方。因此，這種交易的本質看起來更像證券，而不是數字收藏品。

在 Friel v. Dapper Labs 一案中，2021 年 5 月 12 日，NBA Top Shot NFT 的發行方 Dapper Labs，Inc. 被一位名為 Jeeun Friel 的 NFT 用戶起訴，指控其出售的 NFT 為未注冊的證券。該案有望成為 NFT 是否會被認定為“證券”的第一案，但是在最近關于該案的一系列動議來看，法官表示：“雖然本案是首次將豪威測試應用于 NFT 的發行和銷售，但法院承認 NFT 項目是否屬于“證券”還是需要根據事實一一判斷的，并表示關于本案的裁判僅僅適用于本案本身，不一定有參考意義。”

據彭博社報道，2022 年 10 月 11 日，SEC 正在調查 Yuga Labs（BAYC 無聊猿項目的開發公司），關于其發行的 NFT 系列以及 ApeCoin（$ APE）代幣是否應該納入到證券的范疇，是否需要遵循類似于證券的相關法律法規。此后，Yuga Labs 也態度良好地表示：作為該領域的領導者，我們將全力配合 SEC 的調查。我們希望和監管機構合作，定義和塑造蓬勃發展的加密生態系統。Yuga Labs 擁有一系列的產品矩陣，包括頭像類 PFP NFT 項目：Bored Ape Yacht Club、Mutant Ape Yacht Club、Meebits 和 CryptoPunks；代幣類的項目：數字貨幣 ApeCoin（$ APE）；以及元宇宙項目：Otherside。目前尚不清楚 Yuga Labs 的哪些項目正在接受調查。

一些音樂版權 NFT，可能存在被認定為證券的風險。在 Web3 音樂賽道中，有一個細分領域是音樂版權 NFT（以 Royal 為代表）。Royal 將一首歌曲的部分版權鑄造成 NFT，對外銷售。雖然音樂歌曲的藝術屬性是非常強的，但是來套用豪威測試的標準：公眾通過金錢的投資持有該音樂歌曲版權的 NFT，期待通過被動的投資而通過第三人（歌手或者經紀公司等）的努力獲得歌曲版權的收益。

（from royal.io）

再來看英國著名的搖滾歌星 David Bowie 的資產證券化項目，其將在 1990 年以前錄制的 25 張唱片的預期版權（包括 300 首歌曲的錄制權和版權）的授權許可費證券化，并于 1997 年發行了 Bowie Bonds，這是將版權資產證券化的一種形式，和我們現在的音樂版權 NFT 有多少大區別？

品牌方試圖通過 PFP 的敘事進入 NFT 市場，往往非常壯烈。我們看到以星巴克為首的品牌方在打造更多基于 Loyalty 的用例，這種結合品牌會員體系 Open Loyalty 的模式，可能就是品牌 NFT 市場的下一個敘事。但是無論如何，在品牌方瘋狂操作增長飛輪 to the moon 的同時，請注意品牌 NFT 項目在境外運營的法律合規事宜。

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