HER:非法經營？USDT涉刑分析

近日，我們在與一些幣圈的朋友們交流時，發現他們對于USDT的性質認定與我國刑事司法實踐的認定傾向不一。為避免該種傾向帶來的法律風險，本文將為各位讀者梳理破壞金融管理秩序的犯罪法益與貨幣性質外延，分析從事USDT兌換業務的涉刑可能。

境外貨幣在我國刑法的地位

在一些幣圈朋友看來，我國法律僅保護人民幣的法幣價值，其他國家的法幣并不具備法幣意義。基于這樣的認識，錨定境外貨幣的虛擬貨幣自然不具有危害我國金融管理秩序的可能。但遺憾的是，我國法律規定并非如此。

報告：2022年混幣器使用量創新高，混幣器獲得的加密貨幣23%是非法所得:7月15日消息，Chainalysis發布報告稱2022年混幣器使用量達到歷史最高水平，增長主要來自中心化交易所、DeFi協議以及與非法活動相關的地址發送量的增加。通過混幣器獲得的加密貨幣中有23%是非法獲得的，比例高于2021年的12%。幾乎所有從受制裁實體轉移到混幣協議的剩余資金都與朝鮮黑客組織Lazarus Group和Blender io相關。[2022/7/15 2:15:52]

根據《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定：“本解釋所稱‘貨幣’是指可在國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。貨幣面額應當以人民幣計算，其他幣種以案發時國家外匯管理機關公布的外匯牌價折算成人民幣。”

馬來西亞證券委員會對“幣安的非法經營”采取執法行動:據馬來西亞證券委員會公布的消息，馬來西亞證券委員會（SC）今天對幣安非法經營數字資產交易所（DAX）采取執法行動。根據2007年資本市場和服務法第7(1)和34(1)條，所有DAX運營商必須由SC注冊為認可市場運營商(RMO)。因此，盡管幣安已于2020年7月被列入證券監督委員會的投資者警報名單，但證監會已公開譴責幣安繼續在馬來西亞非法經營。就此而言，公開譴責是針對幣安控股有限公司（在開曼群島注冊）)、其首席執行官趙長鵬，以及其他三個幣安實體，即幣安數字有限公司（在英國注冊）、幣安UAB（在立陶宛注冊）和幣安亞洲服務私人有限公司（在新加坡注冊）。

SC已命令所有四個幣安實體：1.在2021年7月26日起的14個工作日內禁用馬來西亞的幣安網站和移動應用程序；2.立即停止所有媒體和營銷活動，包括通過電子郵件或其他方式向馬來西亞投資者傳播、發布或發送任何廣告和/或其他營銷材料；3.立即限制馬來西亞投資者訪問幣安的Telegram群組。作為BinanceHoldingsLimited的首席執行官，趙長鵬被特別責令確保上述指令得到執行。（馬來西亞證券委員會官網）[2021/7/30 1:25:08]

由此可見，我國在評價貨幣類犯罪時，對于法幣的認定范圍是涵蓋境外貨幣的，這也就產生了錨定境外貨幣的穩定幣的法律風險。

動態 | 處非聯辦：警惕假借區塊鏈名義非法集資，群眾舉報有獎:設立在中國銀保監會的處置非法集資部際聯席會議辦公室于11月18日向各省市處非辦發函，提示防范假借“區塊鏈”名義的非法集資風險。記者進一步了解到，在防范假借區塊鏈名義非法集資方面，有關部門鼓勵群眾積極舉報，符合條件的還會給予獎勵。（21財經）[2019/11/19]

USDT的性質分析

USDT是中文名叫“泰達幣”，是Tether公司發行的一種數字貨幣，Tether公司承諾USDT與美元可以1：1兌換，即Tether公司每發行一枚USDT幣，其公司賬號就會存入1美元作為保障金，具有穩定兌換的特點。

動態 | 非法數字貨幣挖掘影響到了大量網站:據btcmanager消息，RiskIQ發布的一份信息圖顯示，有415個“常用”的服務器正在運行數字貨幣礦工，其中，“.com”域吸引了超過4268起非法采礦事件，緊隨其后的是“.fm”和“.net”域名，分別有3027和388起。就國家而言，大多數采礦活動來自美國，德國和法國分別位居第二和第三位。[2018/6/30]

但也正因為這種穩定性，颯姐團隊認為，與美元一比一掛鉤的特性使得USDT具備了一定的法幣性質與金融屬性。而從USDT的具體流通而言，USDT已被國外諸多虛擬貨幣交易所作為結算貨幣使用，具有取代法幣作為計價標準的客觀表現。

在我國，個人兌換外匯具有一年5萬美元限額，但個人卻可以在境外交易所通過兌換USDT繞開外匯的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

綜合而言，USDT是由非官方主體發行，具有法幣性質，且存在替代法幣流通可能的虛擬貨幣。

USDT兌換業務的刑事法律風險

基于以上論述，颯姐團隊認為，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。

該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

正如前述，USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，颯姐團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。

此外，對于非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”而言，此前颯姐團隊認為偵查機關適用可能性較大的“國家規定”是2017年出臺的94號文。但根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定，對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。因此，我們認為這是USDT兌換業務出罪的關鍵。

然而，于2020年10月23日公示的《中國人民銀行法》修訂意見稿第二十二條規定卻打破了這一出罪思路：“任何單位和個人不得制作、發售代幣票券和數字代幣，以代替人民幣在市場上流通。”結合《中國人民銀行法》由全國人大常委會頒布的事實，其效力級別已達到刑法中“國家規定”的標準，USDT兌換業務屬于發售代幣的幫助行為，具有代替法幣流通的可能性，依此為業的從業者構成非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”已不成問題。

寫在最后

USDT兌換業務刑事風險愈發明顯，非法經營出罪路徑愈發狹隘。在基本構成犯罪爭議較小的情況下，從業者如何保全自己成為最重要的事。颯姐團隊建議，謹慎行事，及時尋求專業人士幫助，讓金融人免受囹圄之苦。

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