OKS:買產品返積分 是傳銷嗎？

近期，網傳某銀行在包郵區開展了以賬戶積分為基礎的虛擬貨幣試點平臺；本次事件也成為了不少以積分代替返現的平臺自證清白的標桿。但是，罪與非罪僅在一線之間；官方的聲音越清晰，合規的需求也越迫切；政策上絕不會允許任何損害老百姓“錢袋子”的活動憑空出現。

之前的文章中，我們曾經強調：是否成立傳銷，主要看是否有資金盤。資金盤是通過借新還舊的方法，用后加入成員繳納的“入門費”支付先加入成員的傳銷形式。類比于餐桌上的肴羹，資金一旦入盤，就成為舊成員口中的佳肴；非常形象。今天，我們就通過一則案例，看看返還的“消費積分”是如何被認定為“資金盤”的。

案件事實

2002年，李某等30余名股東投資成立了某木瓜有限責任公司，從事宣木瓜紅酒等產品的生產銷售。2006年，公司董事決定將公司承包給李某經營，期限為5年；期間，公司主要業務變更為從某縣購入紅酒，貼上某木瓜公司的標簽對外出售。

2011年承包期屆滿時，李某繼續以某木瓜公司名義經營。2015年6月，李某聯系熟悉業務的葉某，以李林公司的某木瓜紅酒為依托，設計運營會員制營銷模式，運營了4個月后停止運營。期間，葉某從李某處采購了數十萬元的紅酒。

2016年4月，兩人擬定公司的運行方式為：

1. 投資人投入4000元購買一箱某木瓜紅酒，取得會員資格（該4000元是紅酒的價款）。

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這是官方實體首次投資加密貨幣創新，MAS董事總經理Ravi Menon表示，我們期待與業界繼續合作，推進有針對性的金融創新。[2023/8/7 21:29:59]

2. 之后每投入4000元，取得一箱某木瓜酒；同時可在11周內分期獲得返還理財產品（使用系統中的積分“報單幣”形式發放，1積分可兌換1元，返還價值7200元）。

3. 推薦他人成為會員，獎勵理財產品；對接受投資的客戶，將給付一定提成（同樣以系統積分即“報單幣”形式發放，可以在商城中采購等值貨物；價值180-250元）。

4. 獲取資金后，停止運營這種模式；公司將通過合法手段上市，通過融資和擴大經營，最終以產品銷售利得返還集資款。

5. 項目計劃中寫明：如上市失敗，由于無法擴大經營規模，最終會導致大部分會員無法回本。對此，以每單補償雙份等值紅酒給會員的方式抵債；并通過公司長期經營分期償還。

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按此計劃，李某與葉某制作了投資平臺軟件（以及上述“商城”），以某木瓜公司籌資上市為由，通過身邊朋友對外推廣該理財產品，吸收社會公眾投資。

期間，李某、葉某以上市后的發展前景，制作了宣傳視頻等材料，以公司投資但目前并非公司所有的種植基地、農莊、加工廠、酒店對會員作虛假宣傳。

2016年8月中旬，項目資金盤出現支出大于收入的情況。項目采取召開推介會、變更集資模式等方式試圖繼續運營，但效果不佳。10月7日，資金盤資金枯竭而停止運營。

平臺數據反映：運營中心共發展會員5737人，吸收投資2.98884億元，造成4464名會員損失8982.116萬元。

判決結果

根據安徽省高級人民法院（2019）皖刑終118號刑事判決書：

法院認為，被告人李某、葉某以非法占有為目的，使用詐騙方法向社會公眾非法吸收資金，造成全國多地集資參與人共計人民幣8982.116萬元的資金不能返還，數額特別巨大，其行為均構成集資詐騙罪。

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判決結果如下

一、 被告人李某犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣三十萬元。

從被告人李某及其親友處扣押的人民幣782萬元、白色某牌越野車、黑色某牌商務車各1輛以及某木瓜養生酒和某木瓜化妝品若干；由扣押機關依法處理，退賠給各被害人。對其違法所得繼續予以追繳，退賠給各被害人。

二、被告人葉某犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣三十萬元。

從被告人葉某親屬處扣押的人民幣327.8萬元；從其非親屬但關聯的賬戶中已凍結的人民幣20.6萬元；由扣押機關依法處理，退賠給各被害人。對其違法所得繼續予以追繳，退賠給各被害人。

案例分析

本案與一般組織、領導傳銷活動犯罪存在一定區別；表現在三個方面。本文也從以下三方面入手，明確這種買產品返“積分”的行為為何仍被認定為是傳銷行為。

第一，項目有實際經營（紅酒）；參與集資，并非以會員“入門費”形式，而是以買賣合同方式，依約以紅酒進行對待給付；并返還積分。這種方式能否認定為“收取入門費”？

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第二，理財產品和相關受益并非通過法幣形式返還，而是通過能夠在平臺自建商城“生態”中使用的積分（報單幣）形式發放。這種方式能否認定為“人頭計酬”？

第三，資金鏈斷裂后，通過紅酒、化妝品等產品代償集資款，能否減少犯罪數額？

買賣合同，能否認定為收取“入門費”？

買賣合同，規定在《合同法》第174條和第175條中；是一種有償、雙務的諾成合同。有償，就是必須存在對待給付；合同的一方承擔給付義務，另一方沒有給付義務的，則是贈與合同而并非買賣合同。而并非以轉移物的所有權為給付內容的合同，即使另一方需要支付價款，也并非買賣合同。

本案中，被害人從李某、葉某公司處購買紅酒，首先成立一個買賣合同；本合同中，標的物是某木瓜公司制造的紅酒。

除了轉移紅酒所有權，合同中還約定了取得會員資格、獲得理財產品、獲得積分返現和預期收益等條款；這些條款并非就紅酒所有權轉移相關事項進行的約定，與買賣合同無關，不屬于前述紅酒買賣合同的相關內容。

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而“會員資格、理財產品、積分返現、預期收益”等服務，正是傳銷活動收取入門費手法的典型方式。我們曾經分析過（《案例｜免費撒糖贈礦機，也構成犯罪？！》），獲得積分是否免費并不重要；只要能夠兌現，就能認定為是收取入門費，并進行人頭計酬的行為。行為就將被認定為傳銷行為，至少也是行政違法的范疇。

對于合同中約定行政違法的行為，依據《合同法》第52條（三）的規定，以合法手段掩蓋非法目的的合同無效。本案中，紅酒買賣合同應當屬于以合法形式（買賣）掩蓋非法目的（傳銷活動、非法集資）的合同；應歸于無效。

綜上所述，結合《合同法》對無效合同的相關規定，由于實際收取的“入門費”與紅酒買賣合同之間不存在緊密聯系，不能歸入買賣合同的附隨義務范疇內。

因此，以實際給付了款項的對價即紅酒為依據，主張沒有收取“入門費”的觀點不能成立。會員用于買賣紅酒和投資理財所支出的全部款項，都應當被作為傳銷活動的集資款，計入犯罪數額。

通過經營返還集資款，為什么不是“凈值型”理財？

凈值型理財產品，是指產品的收益率根據產品凈值的變化而變化，按照浮動價格計算收益率的理財產品。本案中，李某、葉某承諾按照公司實際經營情況，以一定比例向投資者進行返現，類似于根據凈值結算的理財類型。為什么本案手段仍然屬于“人頭計酬”呢？

之所以不是凈值型理財，理由在于，本案中，李某、葉某沒有按照約定將資金投入實際經營；并且，集資后也沒有按照《公司法》等法律規定對資產進行管理，而是使用了李某私人賬戶對集資款進行結算。

根據前述案件事實，實際經營中，李某、葉某分別將集資款挪作他用。根據銀行流水和相關鑒定報告，會員投資的資金到理財平臺的資金盤，然后從資金盤內取錢給先投資的會員進行分紅。李某等人共收到會員投資款274159005.83元，其中246368055.00元均用于發放會員分紅款。

根據李某、葉某的口供，2016年6月，兩人就已經意識到，通過資金盤借新還舊的方式經營，理財項目最終肯定會虧損；因此決定終止擴大規模，盡快將公司上市。但由于下線尚未拿到返現積分，不愿終止擴大規模，未能及時終止項目。

由于資金盤持續擴大，兩人決意用產品（紅酒）支付給會員，或者運用已有資金盤上市并將股權補償會員的計劃，也由于資金大量被用來支付會員積分而最終未能實現。可見，李某、葉某的所謂項目中，集資款被用于通過借新還舊的手段來實現收支平衡；而沒有投入實際經營。

此外，李某、葉某使用了李某的個人賬戶結算資金。通過混同企業資金賬戶和私人賬戶，兩人實施了挪用集資款的行為。分別挪用1000萬余元和400余萬元；此外，還通過平臺返現、操作積分的方式，挪用集資款共計700余萬元。

由于李某、葉某并未將資金投入紅酒經營中，其挪用的資金全部來源于投資者的投資。

結合上述事實，李某、葉某雖然有通過擴大產品經營甚至上市的方式將吸收的資金返還給投資人的計劃，但客觀上并沒有按照計劃進行經營。

客觀來看，二人的行為是通過編造公司擴大經營、上市的虛假投資項目，騙取投資人投資款的行為；結合兩人私設小金庫、挪用資金私用的情況，應當認定兩人對集資款具有詐騙罪必須的非法占有目的。

因此，某木瓜公司在紅酒買賣合同中提供的理財產品，是詐騙行為，不能認為經營是凈值型理財產品。

用產品代償，是否能沖抵犯罪數額？

結論而言，案發后才返還財物，或者用實物、產品返還集資款，實踐中一般認定為積極退賠的情節，并不能減少違法數額的認定。

本案的認定正如實反映了這一處理方法。本案中，李某、葉某向集資參與人退還了被扣押的資金、財物；但是，李某、葉某退還財物的行為是在案發后，機關已經介入追繳財物。此時，法院將李某、葉某事后向參與人退還欠款的行為認定為被動返還財物的行為。因此，上述財物依法不能從詐騙行為的犯罪數額中扣除。

此外，李某、葉某在資金盤不能運轉時，曾通過給予集資參與人紅酒的方式進行了“代償”，并曾為此付出了一定成本。但是，這一部分成本仍舊不能沖抵詐騙行為的犯罪數額。

法院正是基于本文關于“買賣合同”部分提出的觀點，認為買賣合同也并非合法有效的合同；并進而將退賠紅酒所支付的成本認定為實施詐騙活動而支付的必要費用的。以此為由，將這部分金額也計算在詐騙數額之內。

最后提醒諸位朋友，融資不是畫個餅就能充饑；老百姓的錢袋子能不能保住才是硬標準。機關認定詐騙時，“為了大家的更大利益”的說辭，往往比不上切實有效地按照承諾對還款計劃有序推進。最后還要強調一點的是，即使公司承擔有限責任，也是在財產獨立的基礎上；如果公司與股東發生了財產混同，就將“撕破公司面紗”，對股東追究無限責任。

道理千萬條，合規第一條。身陷囹吾之時，是真的再沒有人情冷暖可說。

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