SDA:法律視角解讀首個打擊虛擬貨幣交易的司法文件

原文標題：《解讀首個打擊虛擬貨幣交易的司法文件：關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》撰文：李澤民、韓武斌，均為廣東廣強律師事務所律師

近期，虛擬幣挖礦，虛擬幣交易的監管「運動」一波接著一波，但尚未有正式的法律文件予以明確規定。但最高人民法院、最高人民檢察院、部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見的出臺，成為了首個規定打擊虛擬貨幣交易的司法文件。本律師將對該意見中與虛擬貨幣交易有關的相關規定逐一解讀。

參與境外虛擬貨幣交易虛假盤的行為人將面臨處罰

《意見》之三規定：有證據證實行為人參加境外詐騙犯罪集團或犯罪團伙，在境外針對境內居民實施電信網絡詐騙犯罪行為，詐騙數額難以查證，但一年內出境赴境外詐騙犯罪窩點累計時間30日以上或多次出境赴境外詐騙犯罪窩點的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的「其他嚴重情節」，以詐騙罪依法追究刑事責任。有證據證明其出境從事正當活動的除外。

a16z報告：DAO最好提交法律文件并進行納稅:6月3日消息，DAO的興起引發了法律上的難題，即如何正式建立一個設計上并不真正想成為實體的實體。a16z提出了一套擬議的解決方案，并于周四發布了一份報告，稱這類群體可能更適合安頓下來并繳納美國稅款。DAO將資金鎖定在一個區塊鏈上，一組參與者可以透明地朝向某個共同目標。a16z在其最近一次為DAO建立美國法律基礎的公開努力中稱，DAO需要“不要求進行真實世界的人類活動”的結構來滿足法律要求——可能有利于非法人非營利組織（UNA）和有限責任公司（LLC）。面臨的挑戰是保持DAO的去中心化，同時允許它滿足企業或非營利組織的稅務要求和其他實際需求。

a16z總顧問兼去中心化負責人Miles Jennings和參與DAO研究小組的律師David Kerr撰寫的論文稱，使用受歡迎的離岸策略來避稅可能會大大增加全球抵制的風險。美國國內結構對擁有大量美國成員和聯系方的項目的實際好處是顯而易見的，該文件總結道，并質疑在行業等待監管的同時進入免稅司法管轄區是否真的是最佳的行動方案。（CoinDesk）[2022/6/3 4:00:07]

這一規定，將會終結參與境外虛擬幣虛假盤詐騙的行為人遭受刑事處罰監管的「漏洞」。

國際掉期和衍生品協會將制定加密衍生品法律標準:12月16日消息，國際掉期和衍生品協會(ISDA)正在為加密貨幣衍生品制定共同的法律標準。ISDA周二發布了一份白皮書，描述了加密資產的不同特征及其與現有標準的相關性，并確定了可能導致加密衍生品出現問題的事件。ISDA強調的事件包括分叉、空投、網絡攻擊以及法律或法規變更。白皮書中還試圖探索如何對數字資產進行估值。據此前報道，FTX美國子公司已于上周加入ISDA。ISDA 成立于 1985 年，為從事衍生品交易的成員公司制定協議，旨在“使全球衍生品市場更安全、更高效”，該組織擁有來自 78個國家或地區的960多個成員機構。（Coindesk）[2021/12/16 7:44:04]

眾所周知，目前有很多服務器、虛擬貨幣交易平臺、資金支付平臺設在境外，設盤的主要組織者、實際控制人在國內的發行虛擬幣，以及組織虛擬幣合約交易的詐騙平臺，偵察機關很難找到相關證據對國內人員予以定罪處罰。

而《意見》規定，只要有證據證明行為人多次出境到境外犯罪窩點參與過虛擬貨幣詐騙的，無論人處境內還是境外，也無論是什么角色，均可以詐騙罪定罪。但這是一個推定原則，在適用時的前提是出境到過境外詐騙犯罪窩點，這里的犯罪窩點通常意義上是指犯罪地點，但此處不能如此理解，否則可能會造成出國到過某個國家也會被認定是犯罪窩點。那么這里的犯罪窩點應當理解為境外某地的某個固定的詐騙犯罪地點。

英國政府修改法律以保護加密技術等關鍵企業不被外國收購:英國政府修改法律，保護大流行病相關關鍵企業不被外國收購，包括制藥和技術公司等企業。目前政府已有權力以國家安全和財務等理由對外國公司收購英國企業進行調查，而此番修改《企業法2002》意味著一家企業如果在應對大流行病中至關重要（如生產個人防護設備或病測試），如果它成為外國公司的收購目標，英國政府就可以干預。而人工智能和加密等技術公司也被納入政府干預權力范圍。(央視新聞)[2020/6/23]

正因如此，《意見》規定了一個除外情形，即有證據證明出鏡從事正當活動的除外，該規定就是為了避免實務中將犯罪窩點的范圍擴大。

提供銀行卡、支付寶等資金賬戶給他人用于虛擬貨幣犯罪的將面臨處罰

《意見》之七規定：為他人利用信息網絡實施犯罪而實施下列行為，可以認定為刑法第二百八十七條之二規定的「幫助」行為：收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書的。

聲音 | 歐盟區塊鏈觀察站：歐盟應統一區塊鏈法律并利用區塊鏈作為監管工具:9月27日，歐盟區塊鏈觀察站及論壇發布了題為《關于區塊鏈和智能合同的法律和監管框架》的報告。報告表示，隨著區塊鏈技術在支持新型去中心化應用和平臺方面得到越來越廣泛的應用，立法者和監管者將越來越多地發現自己面臨著具有挑戰性的問題。這些挑戰是健康的，應作為社會變革自然進程的一部分受到歡迎。對此，就決策者在短期到中期應該如何適應，歐盟區塊鏈觀察站及論壇提出了一些想法和建議：1. 制定簡單但可用的技術定義；2. 盡可能廣泛傳播法律解釋；3. 選擇正確的監管方法；4.統一法律及其解釋。無論各個監管機構采取什么方法，至關重要的是，在整個歐盟范圍內盡可能統一區塊鏈和智能合約監管；5.幫助決策者加深了解該技術；6. 首先處理高影響力的用例；7. 密切監視不太成熟的用例的發展，并鼓勵自我調節；8.利用區塊鏈作為監管工具。監管機構可以使用新的基于區塊鏈的平臺以提高其運營效率和效率，可能還包括具有實時監管監控和干預功能。[2019/9/28]

在司法實踐中，有很多人通過出售或者出租自己的銀行卡、支付寶等非銀行賬戶給他人用于虛擬幣交易的入金，甚至是接收違法犯罪資金，再進行虛擬幣交易，《意見》再次明確此種情形應以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。

分析 | 卡巴斯基：加密劫持與當地加密貨幣法律狀態無相關性:據btcmanager報道，根據卡巴斯基實驗室旗下網絡威脅研究機構Securelist的報告，數字貨幣的立法控制與加密劫持幾乎沒有相關性。例如在越南和阿爾及利亞，加密貨幣幾乎是被完全禁止的。但令人驚訝的是，這兩個國家出現在挖礦攻擊數量排名的前10位，分別占據第三（13.00%）和第六位（9.03%）。另一方面，美國用戶受到加密貨幣劫持攻擊的影響最小（1.33％），其次是瑞士（1.56％）和英國（1.66％）用戶。[2018/12/1]

在此之前，雖然實務中也是以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪，但往往將出售或者出租自己的銀行卡、支付寶等非銀行賬戶的行為認定為屬于「支付結算」幫助，但實際上將提供銀行卡、支付寶等非銀行賬戶的行為認為是「支付結算」，是對「支付結算」含義的不正確解讀，甚至有法院將提供支付結算幫助解釋為提供銀行卡等資金賬戶用于他人支付結算的幫助。

此次《意見》明確出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶不是「支付結算」幫助，而是其他幫助行為。這就意味著在《意見》發生之后的行為不能認定為是「支付結算」幫助，在發生之前的行為如果尚未判決，則可以《意見》做出有利于行為人的解釋。

同時《意見》在提供銀行卡、支付寶等資金賬戶給他人用于虛擬貨幣犯罪，認定主觀「明知」的層面上給出了更為具體的判斷標準，打破了「推定」明知的標準，即《意見》之八：認定刑法第二百八十七條之二規定的行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，應當根據行為人收購、出售、出租前述第七條規定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書，或者他人手機卡、流量卡、物聯網卡等的次數、張數、個數，并結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與實施信息網絡犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認定。

這就意味著，辦案機關認定主觀「明知」時，必須要以綜合認定優先，除非存在第二款能夠推定明知的情形，否則不能優先適用推定標準。即收購、出售、出租單位銀行結算賬戶、非銀行支付機構單位支付賬戶，或者電信、銀行、網絡支付等行業從業人員利用履行職責或提供服務便利,非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的，可以認定為《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第項規定的「其他足以認定行為人明知的情形」。但有相反證據的除外。

包括虛擬貨幣交易平臺、承兌商、數字錢包平臺等在內的經銷商可進行虛擬幣交易，但若被明確告知交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪仍繼續交易將面臨刑事處罰。

《意見》之十規定，電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等經銷商，在機關調查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪，仍與其繼續交易，符合刑法第二百八十七條之二規定的，以幫助信息網絡犯罪活動罪追究刑事責任。同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

這一規定，首次將虛擬貨幣交易納入打擊范圍，成為首個規定虛擬幣交易的司法文件。但該規定也是首個賦予國內虛擬幣經銷商身份的司法文件，根據該規定，可以說明兩點，如果從字面解讀，凡是能夠進行虛擬幣銷售，賺取利差的主體都可以稱之為經銷商，這樣就包括了虛擬貨幣交易平臺、承兌商、數字錢包平臺等主體；其次是可以進行虛擬幣交易。從這點解讀，正好能夠符合虛擬幣是虛擬商品，個人可以自由交易的定位。

據此，包括虛擬貨幣交易平臺、承兌商、數字錢包平臺等在內的經銷商進行虛擬幣交易并不會涉嫌刑事犯罪，除非在機關調查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪，仍然進行交易。

但本律師認為，虛擬貨幣經銷商的范圍仍需要進一步出臺相關規定予以明確，否則會出現認定的分歧。

承兌商、搬磚套利者即將面臨刑事處罰

《意見》之十一規定，明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現，符合刑法第三百一十二條第一款規定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外。以明顯異于市場的價格，通過電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等轉換財物、套現的；協助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的「手續費」的。實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。法律和司法解釋另有規定的除外。

我們都知道虛擬幣交易有「搬磚」賺差價，和承兌商賣幣，體現為幣幣交易與法幣交易，在這一過程中，就是利用虛擬貨幣在不同平臺、不同時間段的價格獲取價格優勢，「低買高賣」套取價差獲利，那么這種價格差如果被認定為是以明顯異于市場的價格交易，極有可能被認定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

如果承兌商事先與電信網絡詐騙者商量，幫助將其資金轉換成虛擬幣，再打到指定的錢包地址，不僅有掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的風險，更嚴重的是會構成詐騙罪共犯。

綜上所述，本律師認為，最高人民法院、最高人民檢察院、部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見，是首個規定打擊虛擬貨幣交易的司法文件。其中區分了出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶不是「支付結算」幫助，創新性的提出了虛擬幣貨幣經銷商的概念，潛在表明了虛擬貨幣交易的非刑事處罰性。

但是該《意見》也將與虛擬貨幣交易有關的主體納入了打擊范圍，進一步明確了具有幫助信息網絡犯罪活動罪、掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及詐騙罪的刑事風險，這一《意見》的出臺仍然是延續國家打擊虛擬幣交易，防范金融犯罪刑事風險的具體舉措。

相信未來，針對虛擬幣交易的相關文件將會陸續推進，也期待相關文件對打擊參與虛擬幣交易主體進一步予以明確，給予參與虛擬幣交易的主體進行合規建設一個底線參考標準。

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