NFT:魔鬼還是天使？NFT+線下營銷的法律風險

NFT的法律性質是什么？迄今為止沒有一個放之四海皆準的通說，其主要原因除了新興科技與傳統法律規范之間的矛盾外，還得歸功于NFT多層次、多樣化的用途：從身份識別到社群認同，從權利憑證到游戲道具，從數字藝術品到金融產品.....如果說2021年是萬物皆可NFT的一年，那么2022年就是NFT應用逐漸邁向成熟，賦能萬物的一年。可以預見的是，NFT的商業用途和經濟價值將會更進一步擴展，數字藏品并不會成為NFT唯一且終極的歸宿。

颯姐團隊觀察到，近期不少商家開辟出NFT+線下商品的新型商業營銷模式，吸引了大量Z世代消費者的注意，不僅銷售業績亮眼，更是狠狠刷了一波品牌存在感。商業創新總是伴隨著法律風險，那么NFT綁定線下權益是否具有法律風險？今天颯姐團隊就與大家一起深入聊聊這個問題。

一、NFT與商業營銷深度融合的商業模式解析

當前已經出現的NFT與線下營銷深度融合的商業案例其實并不多，一方面我國監管對于NFT去金融化的要求較高，照搬海外NFT的商業模式不僅會水土不服，甚至還有違法、犯罪的風險；另一方面則是由于消費市場尚不成熟。在我國數字藏品大開二級交易市場的環境下，普遍存在投資者比例遠大于消費者比例的問題。歸根結底，商業營銷（無論是線上還是線下）針對的主要還是消費者，因此，NFT與商業營銷模式的融合還需進一步探索，而消費市場的培養也依然任重道遠。

eToro獲得在紐約州提供加密服務的許可證:金色財經報道，社交投資和交易平臺 eToro 獲得了在紐約州提供加密服務的許可證，將允許該州用戶訪問 eToro 的虛擬投資組合、集成社會投資工具，并能夠交易股票、加密貨幣和期權。[2023/2/21 12:20:23]

當前，市場上主要出現了兩種商業模式：一種是以實物或服務的銷售為主，NFT僅作為營銷手段；另一種是NFT與實物或服務進行綁定，兩者分別為不同商品一同售賣。二者有一個明顯的相同之處，即NFT均作為某種權益憑證與實物或服務相融合，具體來說，大概有三種類型的NFT權益憑證：

（1）類物權憑證。簡單來說，持有作為類物權憑證NFT的人，對NFT所綁定的具體實物或權益，享有占有、使用、處分等權利。之所以稱其為類物權，則是因為《民法典》第一百一十六條[物權法定原則]明確：物權的種類和內容，由法律來規定，不允許當事人自由創設。因此，無論這種NFT的具體權能與物權如何相似，其也不是真正法律意義上的物權，此時這種NFT是否可以用于抵押、質押？是否能產生物權抵押、質押的法律效力則存在較大的爭議，須慎重以待。

（2）提貨憑證。這類NFT較多的出現在以商業營銷為主的模式中，而實際上充當的就是一種提貨券的角色。這種NFT一般作為僅能一次性使用的憑證，與線下實物或服務深度綁定，用完即銷毀。

美聯儲布拉德：市場預期美聯儲11月會加息75個基點:10月20日消息，美聯儲布拉德表示，市場預期美聯儲11月會加息75個基點，不會預先判斷在12月支持加息的幅度。并表示，美聯儲可能會選擇將2023年的緊縮提前到2022年。美國明年上半年的GDP數據會在某個時候被調高，但對貨幣政策決策來說已經太晚了；明年上半年美國GDP可能是持平的，而不是負增長，第三季度看起來是正增長。[2022/10/20 16:31:40]

（3）使用憑證。顧名思義，這類NFT所綁定的是一種類似用益物權的權益，該種NFT的持有者，可以對某種特定物品行使符合功能、使其物盡其用的權利，例如觀看一部電影、駕駛一輛汽車或使用一臺機器。當然，同樣由于物權法定原則的制約，這種NFT憑證也不能被當然的視為用益物權。

（一）實物為主，NFT為輔——以某酒文化

游戲為例

近日，由深圳中某寶互動網絡股份有限公司（以下稱中某寶）開發的以酒文化作為賣點的網游《X酒大師》，主打數字化+白酒文化的商業營銷模式，以線上釀酒線下提酒的方式，強化玩家在元宇宙游戲空間中的映射感，獲得身臨其境式體驗。今年5月19日，中某寶曾在回復深交所問詢時表示，《X酒大師》H5版本首測采用預約進入的方式開展，整體預約號放量6000個。目前從其公開的數據來看，該游戲測試規模并不大，充值流水僅為2000多元，而營業收入的金額為0元。在經歷了數個月的測試后，目前有消息稱其修改后的2D版將會于近期上線公測。

Meta將在中國香港推出元宇宙試點:6月15日消息，Meta將在中國香港推出元宇宙試點，為當地 740 萬居民帶來虛擬體驗。Meta 公司周二表示，它將與當地的合作伙伴，如連鎖咖啡館、學校和藝術機構合作，在當地提供“第一手”元宇宙體驗，探索元宇宙在日常生活中的潛在用途。這將包括在當地咖啡館舉辦虛擬現實（VR）展覽，以及為教育工作者和中學生舉辦開放式增強現實（AR）培訓研討會。它還將與香港的本地創作者合作，在 Instagram 上分享他們的 NFT 項目。

此外，Meta 本周宣布，它將很快在其耳機產品 Quest 2 中推出虛擬空間 Horizon Home。另外，它將在法國設立元宇宙學院。（雅虎財經）[2022/6/15 4:28:24]

根據公開渠道信息，該款游戲融合NFT的商業營銷模式并不復雜：首先，用戶通過游戲釀酒，而每一瓶用戶自釀的酒品都將對應產品內唯一的NFT，用戶可以通過NFT系統申請兌換自己釀出來的酒。隨后，如果用戶選擇兌換，系統在收到用戶提酒申請后將對應的訂單下發至酒廠，由酒廠完成包裝、質檢、物流等環節的操作，最終將兌換的酒品送達到用戶手中。

俄羅斯議會將審議禁止加密支付的法案，預計于6月中旬進行一讀投票:6月13日消息，俄羅斯議員將審查一項禁止在俄羅斯使用數字金融資產（目前包括加密貨幣和實用數字權利或代幣的法律術語）作為支付手段的新法案。據Forklog報道，該法案已由金融市場委員會主席Anatoly Aksakov提交給國家杜馬。

根據立法機構的信息門戶網站，在該草案獲得委員會批準后，眾議院成員預計將在6月中旬對該法案進行一讀投票。如果獲得通過，該法律將明確禁止在俄羅斯聯邦境內進行加密支付，同時提議允許在對外貿易協議中使用加密支付。

此前消息，俄羅斯金融市場委員會主席Anatoliy Aksakov提出一項法案，擬禁止使用數字金融活動（DFA）來支付任何類型的商品或服務，旨在禁止在俄羅斯境內引入其他貨幣單位或貨幣替代品，并責令DFA交易所經理暫停任何涉及使用加密貨幣作為貨幣代用品的交易。（Bitcoin.com）[2022/6/13 4:23:16]

我們可以發現，在該種商業營銷模式中，NFT充當的是一種提貨憑證，具備兩個功能：（1）與玩家“自釀”的酒進行“一酒一碼”式綁定；（2）作為兌換憑證，獲得由實體酒廠發出的白酒。事實上，NFT作為一種新型商業營銷手段，一定程度上增加了該游戲的可玩性和新穎性，但從整個游戲設定和營銷模式上看，NFT僅是其輔助其酒品銷售的手段，最終還是以實物銷售為主。

成都鏈安：hackerDao項目遭受價格操控攻擊，獲利資金已轉至Tornado.cash:金色財經消息，據成都鏈安“鏈必應-區塊鏈安全態勢感知平臺”安全輿情監控數據顯示，hackerDao項目遭受價格操控攻擊。成都鏈安安全團隊第一時間進行分析，發現攻擊者先從先閃電貸借出2500WBNB，拿出部分WBNB兌換出大量hackerDao，然后將這筆hackerDao發送WBNB/hackerDao；并調用該交易對合約的skim函數將多余代幣領取至BUSD/hackerDao。由于hackerDao代幣在轉賬時，如果轉賬接收地址是BUSD/hackerDao時，會同步減少發送者的代幣余額以收取手續費，因此,WBNB/hackerDao交易對中的hackeDao數量被異常減少，從而影響該交易對的代幣價格，使得攻擊者最終利用WBNB/hackerDao兌換出WBNB時，獲取額外的收益。目前攻擊者實施了兩次攻擊，總計獲利約200BNB，已經轉至Tornado.cash 。[2022/5/24 3:38:37]

（二）實物與NFT并重——以StockX的

Vault NFT計劃為例

StockX是海外一個鞋類二級交易平臺，與我國幾個著名的二手交易平臺類似，致力于為廣大愛鞋炒鞋的用戶提供靠譜、可信、快速、便捷的二手網絡交易平臺。自2022年1月起，StockX就開啟了一個叫Vault NFT的計劃，在該計劃中StockX將幾款某勾子牌大熱鞋款NFT化，使該NFT與實物鞋子深度綁定為類物權憑證，以實現快速銷售的目的。

這種深度綁定使得用戶們在持有NFT而未持有鞋子的情況下即可在StockX上掛售交易，這樣一來，鞋子和NFT的金融屬性雙雙大幅增加，更有利于市場炒作。此時的NFT在海外已經不僅可以用來實現快速銷售的目的，甚至可以用于抵押、質押。

但正是這樣的做法讓勾子牌盯上了StockX，于今年2月正式向StockX提起訴訟。勾子牌認為該產品在未獲得品牌授權的情況下，違規使用了耐克的商標、商譽和9款球鞋的圖片。對此，StockX則認為，Vault NFT僅是實體球鞋的“提貨憑證”，絕不是耐克宣稱的“虛擬產品或者數字球鞋”。

二、NFT與線下權益融合，可能侵犯知識產權

毋庸置疑，NFT與線下權益相融合進行商業營銷是當前市場上最火熱的財富密碼之一，但高收益的背后必定伴隨著高風險，該種商業模式就是一把典型的雙刃劍，從勾子牌訴StockX一案中我們就能發現，其潛藏的法律風險并不小，在我國甚至還有觸犯刑法紅線的風險。因此，如何合規操作將是NFT融合線下權益營銷模式的關鍵。

（一） 何種情形可能構成侵權？

勾子牌訴StockX侵犯商標權一案就是一個典型案例。針對StockX的Vault NFT模式，颯姐團隊認為，是否構成侵犯商標權及其他知識產權的關鍵在于該種模式下的NFT是否是一個獨立的商品？換言之，Vault NFT只是展示商品的形式？還是本身具有價值的獨立商品？

如果Vault NFT是一個獨立的商品，消費者買的不是鞋而是一個NFT，但這個NFT附帶了一雙實體球鞋。那么此時的Vault NFT就不單單僅是一個權利憑證，其本身即是一件商品。根據《中華人民共和國商標法》第五十七條之規定：未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權的行為。在該種情況下，由于鞋子僅是NFT的附屬品，StockX在未經勾子牌授權許可的前提下，使用其商標鑄造NFT的行為，構成侵犯。

（二）如何避免侵權？

那么如果反過來，StockX僅將NFT作為鞋子的附屬品，是鞋子附帶了NFT，在同樣未經勾子牌授權許可的情況下使用了該商標，是否屬于侵權商標權的行為？颯姐團隊認為：不構成侵權。原因在于，StockX是一個類似某魚的二手球鞋交易平臺，如果Vault NFT計劃中銷售的球鞋均屬于二手商品，則屬于商標權利用盡的情形。

商標權利用盡又稱商標權利窮竭，通說認為其含義指商標權商品如經包括商標權所有人和被許可人在內的商標權主體以合法的方式銷售或轉讓，主體對該特定商品上的商標權即告窮竭，無權禁止他人在市場上再行銷售該產品或直接使用。該原則雖然在《保護工業產權的巴黎公約》和《TRIPS協定》中沒有做詳細的規定，但已成為世界上大多數國家明示或默示接受。在該種情況下StockX不構成侵犯商標權。

但是，如果StockX的Vault NFT計劃中，球鞋來源不明或是自己制作的假鞋，則有可能不屬于上述權利用盡情形范圍，依然可能承擔侵權責任。事實上，經過首輪法庭交鋒后，勾子牌的律師已經在今年4月提交補充證據，稱2021年12月－2022年1月期間由消費者在StockX買到了4雙假鞋，而且這些假鞋全都有平臺提供的正牌鑒定標志和紙質收據，以此要求追加StockX銷售假貨和虛假宣傳的指控。

寫在最后

另外，目前我國司法實務中普遍認為，想要將某一可被視為“作品”的實物鑄造為NFT時，至少需要取得該作品的信息網絡傳播權和復制權這兩項權利。那么，無論StockX鑄造的球鞋NFT有何種用途，都必須考察StockX在鑄造NFT時，是否已經享有將球鞋外觀設計（如果該鞋的設計與鞋本身的功能能完全分離，那么該球鞋的設計有可能構成作品）鑄造為NFT這一行為所要求的權利。

目前來看，StockX顯然是未經勾子牌授權的，即使銷售球鞋的行為由于權利用盡原則的限制使其免受侵犯商標權的責難，但其鑄造的NFT是否侵犯勾子牌的其他知識產權則還需更加細致的分析。

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