USD:肖颯：國內從事USDT兌換業務可能會構成非法經營罪

編者按：本文來自肖颯lawyer，作者：肖颯，Odaily星球日報經授權轉載。近日，我們在與一些幣圈的朋友們交流時，發現他們對于USDT的性質認定與我國刑事司法實踐的認定傾向不一。為避免該種傾向帶來的法律風險，本文將為各位讀者梳理破壞金融管理秩序的犯罪法益與貨幣性質外延，分析從事USDT兌換業務的涉刑可能。境外貨幣在我國刑法的地位

在一些幣圈朋友看來，我國法律僅保護人民幣的法幣價值，其他國家的法幣并不具備法幣意義。基于這樣的認識，錨定境外貨幣的虛擬貨幣自然不具有危害我國金融管理秩序的可能。但遺憾的是，我國法律規定并非如此。根據《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定：“本解釋所稱‘貨幣’是指可在國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。貨幣面額應當以人民幣計算，其他幣種以案發時國家外匯管理機關公布的外匯牌價折算成人民幣。”由此可見，我國在評價貨幣類犯罪時，對于法幣的認定范圍是涵蓋境外貨幣的，這也就產生了錨定境外貨幣的穩定幣的法律風險。USDT的性質分析

肖颯：數字貨幣普及率升高將使洗錢犯罪發案率逐步下降:中國銀行法學研究會理事肖颯認為，數字貨幣的普及將對破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等案件的偵查及審判起到重要作用，進而會對反洗錢案件的偵查與審判有所助益。可以預見，隨著數字貨幣普及率的升高，我國洗錢犯罪的發案率將會逐步下降。（證券日報）[2020/4/24]

USDT是中文名叫“泰達幣”，是Tether公司發行的一種數字貨幣，Tether公司承諾USDT與美元可以1：1兌換，即Tether公司每發行一枚USDT幣，其公司賬號就會存入1美元作為保障金，具有穩定兌換的特點。但也正因為這種穩定性，颯姐團隊認為，與美元一比一掛鉤的特性使得USDT具備了一定的法幣性質與金融屬性。而從USDT的具體流通而言，USDT已被國外諸多虛擬貨幣交易所作為結算貨幣使用，具有取代法幣作為計價標準的客觀表現。在我國，個人兌換外匯具有一年5萬美元限額，但個人卻可以在境外交易所通過兌換USDT繞開外匯的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。綜合而言，USDT是由非官方主體發行，具有法幣性質，且存在替代法幣流通可能的虛擬貨幣。USDT兌換業務的刑事法律風險

聲音 | 肖颯：區塊鏈整頓行動已開啟，地方中小型涉幣交易所將是重點:金色財經報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示：“據我們了解，監管部門從未停止過組織學習區塊鏈相關技術原理和應用的培訓。區塊鏈技術探討會和幣圈涉案研討會上，也時有監管部門的研究人員等現身分享。而司法實踐中，我們也先后處理過多起涉幣刑案、涉交易所刑案等的咨詢。能夠看到，區塊鏈技術正規軍‘出山’，‘剿匪’行動已先行。結合我2014年辦理的廣東省首例比特幣詐騙案件至今，幣圈鏈圈涉嫌刑事犯罪的主要罪名有：詐騙罪、集資詐騙罪、非法經營罪、侵入他人計算機信息系統罪等。地方上中小型合規性較差的涉幣交易所或成為‘首選’打擊對象。”[2019/12/19]

基于以上論述，颯姐團隊認為，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”正如前述，USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，颯姐團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。此外，對于非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”而言，此前颯姐團隊認為偵查機關適用可能性較大的“國家規定”是2017年出臺的94號文。但根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定，對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。因此，我們認為這是USDT兌換業務出罪的關鍵。然而，于2020年10月23日公示的《中國人民銀行法》修訂意見稿第二十二條規定卻打破了這一出罪思路：“任何單位和個人不得制作、發售代幣票券和數字代幣，以代替人民幣在市場上流通。”結合《中國人民銀行法》由全國人大常委會頒布的事實，其效力級別已達到刑法中“國家規定”的標準，USDT兌換業務屬于發售代幣的幫助行為，具有代替法幣流通的可能性，依此為業的從業者構成非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”已不成問題。寫在最后

聲音 | 肖颯：智能合約將對法律行業產生非常大的影響:據人民網消息，2018人民網區塊鏈技術秋季論壇昨日在北京舉辦。中國銀行法學研究會理事肖颯表示，她一直在關注區塊鏈對于法律產業的影響。雖然律師暫時不會失業，但在未來，當智能合約出臺以后，如果法律層面的執行工作都讓區塊鏈完成，這將對法律行業產生非常大的影響。[2018/10/24]

USDT兌換業務刑事風險愈發明顯，非法經營出罪路徑愈發狹隘。在基本構成犯罪爭議較小的情況下，從業者如何保全自己成為最重要的事。颯姐團隊建議，謹慎行事，及時尋求專業人士幫助，讓金融人免受囹圄之苦。

聲音 | 肖颯：使用數字貨幣代替工資 存在逃稅漏稅的嫌疑:據核財經消息，近日，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，無論是“九四公告”還是“風險提示”，既不屬于行政法規，也不是法律，其僅是各主管部門聯合發布的規范性文件，具有規范效力，但并不是真正的法律文本。使用數字貨幣代替工資，存在逃稅漏稅的嫌疑。目前，我們并沒有出臺專門的法律以規制發幣行為，但發幣的行為邏輯背后確實違反了我國現有法律法規。涉嫌的罪名包括但不限于非法發售代幣票券、非法發行證券、非法集資、金融詐騙、組織領導傳銷活動等。[2018/9/26]

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