SDT:非法經營？USDT涉刑分析

近日，我們在與一些幣圈的朋友們交流時，發現他們對于USDT的性質認定與我國刑事司法實踐的認定傾向不一。為避免該種傾向帶來的法律風險，本文將為各位讀者梳理破壞金融管理秩序的犯罪法益與貨幣性質外延，分析從事USDT兌換業務的涉刑可能。

境外貨幣在我國刑法的地位

在一些幣圈朋友看來，我國法律僅保護人民幣的法幣價值，其他國家的法幣并不具備法幣意義。基于這樣的認識，錨定境外貨幣的虛擬貨幣自然不具有危害我國金融管理秩序的可能。但遺憾的是，我國法律規定并非如此。

韓國發布元宇宙道德準則指導方針:金色財經報道，韓國科學和信息通信科技部在周一的部長級會議上發布了一份元宇宙應用參與者(包括用戶和開發者)的核心道德準則指導方針。

科技部表示，元宇宙指導方針基于三個核心價值觀——真誠的認同、安全的體驗和可持續的繁榮。該指導方針確定了八項原則來支持其核心價值觀:真實性、自主性、互惠性、尊重隱私、公平、數據保護、包容性和對未來負責。雖然該指南沒有法律約束力，但科學技術部鼓勵元宇宙參與者參考。（forkast）[2022/11/30 21:11:33]

根據《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定：“本解釋所稱‘貨幣’是指可在國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。貨幣面額應當以人民幣計算，其他幣種以案發時國家外匯管理機關公布的外匯牌價折算成人民幣。”

觀點：Web3投資者面臨巨大挑戰，發展中國家仍需監管Web3:金色財經現場報道，由Coinlive、Beosin和FOMO Pay主辦在新加坡舉行的“在動蕩的行業中討論數字資產的未來”活動中，FOMO Pay聯合創始人Zack Yang、經緯投資公司Web3投資人Zixi Zhu、Beosin董事總經理Tommy Deng和Web3SG創始人Goh Ying Hao組成小組討論。Zack指出，Web3的投資者面臨著巨大的挑戰，因為投資期限真的很短;這個周期只有兩到三年。此外，他還表示，Web3不是他們的目標，因為還會出現Web4甚至Web5;他們目前在Web2.5。另一方面，Ying Hao是Web3生態系統的忠實信徒，他認為我們不需要監管。他解釋說，數字空間是下一個階段，為什么要由監管來控制，因此不需要國家監管。Zixi表示，分散的跨鏈流動性池太小;最好是自己做流動性提供者，因為你永遠不知道這個池是否骯臟。另外，最好自己做KYC和跨鏈，使流動性池更大。最后，Tommy總結說，如果沒有監管，這對一些發展中國家來說并不理想，比如菲律賓、迪拜等。他還談到了FTX，因為它目前還掛在每個人的嘴邊;他認為，從長遠來看，FTX對大眾市場沒有太大影響。[2022/11/25 20:45:57]

由此可見，我國在評價貨幣類犯罪時，對于法幣的認定范圍是涵蓋境外貨幣的，這也就產生了錨定境外貨幣的穩定幣的法律風險。

印度總理莫迪：數字經濟和初創企業是印度的優勢領域:金色財經報道，印度總理莫迪表示：數字經濟和初創企業是印度的優勢領域，國際貨幣基金組織對印度的數字銀行系統表示贊揚。(金十)[2022/10/17 17:28:09]

USDT的性質分析

USDT是中文名叫“泰達幣”，是Tether公司發行的一種數字貨幣，Tether公司承諾USDT與美元可以1：1兌換，即Tether公司每發行一枚USDT幣，其公司賬號就會存入1美元作為保障金，具有穩定兌換的特點。

但也正因為這種穩定性，颯姐團隊認為，與美元一比一掛鉤的特性使得USDT具備了一定的法幣性質與金融屬性。而從USDT的具體流通而言，USDT已被國外諸多虛擬貨幣交易所作為結算貨幣使用，具有取代法幣作為計價標準的客觀表現。

許多加密SPAC交易由于市場情況面臨推遲或取消:7月9日消息，由于最近的市場暴跌，加密和 web3 公司與特殊目的收購公司 (SPAC) 之間的一些計劃合并被推遲或取消。早些時候總共有 14 家公司，例如元宇宙基礎設施公司 Infinite World、加密貨幣挖礦公司 Core Scietific、Cipher Mining 和 Bakkt，以及 USDC 支持者 Circle 于2019年與 SPACs 簽訂合并協議。然而，此后宣布的 14筆交易中只有 5 筆實際完成，因為 SPAC 合并因市場逆轉而崩潰。Circle 宣布與 Concord Acquisition Corp 合并，打算于去年 7 月上市。兩家公司隨后在 2 月份簽署了延期協議。

本周早些時候，eToro 宣布終止與Fintech acquisition Corp.的SPAC合并計劃。據悉，在2021年，SPAC 交易達到峰值，達到 81 筆交易，總計 1554.3 億美元。（Forbes）[2022/7/9 2:01:25]

在我國，個人兌換外匯具有一年5萬美元限額，但個人卻可以在境外交易所通過兌換USDT繞開外匯的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

綜合而言，USDT是由非官方主體發行，具有法幣性質，且存在替代法幣流通可能的虛擬貨幣。

USDT兌換業務的刑事法律風險

基于以上論述，颯姐團隊認為，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。

該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

正如前述，USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，颯姐團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。

此外，對于非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”而言，此前颯姐團隊認為偵查機關適用可能性較大的“國家規定”是2017年出臺的94號文。但根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定，對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。因此，我們認為這是USDT兌換業務出罪的關鍵。

然而，于2020年10月23日公示的《中國人民銀行法》修訂意見稿第二十二條規定卻打破了這一出罪思路：“任何單位和個人不得制作、發售代幣票券和數字代幣，以代替人民幣在市場上流通。”結合《中國人民銀行法》由全國人大常委會頒布的事實，其效力級別已達到刑法中“國家規定”的標準，USDT兌換業務屬于發售代幣的幫助行為，具有代替法幣流通的可能性，依此為業的從業者構成非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”已不成問題。

寫在最后

USDT兌換業務刑事風險愈發明顯，非法經營出罪路徑愈發狹隘。在基本構成犯罪爭議較小的情況下，從業者如何保全自己成為最重要的事。颯姐團隊建議，謹慎行事，及時尋求專業人士幫助，讓金融人免受囹圄之苦。

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