NBA:觀點：論電信網絡詐騙中瑕疵被凍結人的保護

摘要：鑒于電信網絡詐騙的特殊性與懲治困難，偵查機關通過廣泛實施凍結措施予以懲治，在客觀上受制于賬戶流水的不可分割性而致使一些違法犯罪活動之外的人受到凍結措施的限制，形成瑕疵被凍結人現象。被凍結人配合容忍凍結措施的法律義務，是立法塑造了以保障偵查權的運行為優先為原則，以恢復和救濟被凍結人的財產權為補充的法律價值構造。但對于瑕疵被凍結人而言，其因偵查機關的錯誤判斷而承擔容忍義務，在客觀上超越了一個合法公民應當承擔的社會義務的限度，使得保障偵查權的運行與保護瑕疵被凍結人的權益之間存在張力。瑕疵被凍結人承擔容忍義務應當存在一定邊界，這可以通過凍結措施是否遵守比例原則予以判斷。瑕疵被凍結人現象凸顯了我國凍結制度存在的諸多問題，應當通過明確瑕疵被凍結人的法律地位，完善凍結異議制度，以及建立凍結擔保制度三個方面來予以完善。

關鍵詞：電信網絡詐騙；凍結措施；瑕疵凍結人；凍結異議；凍結擔保

文|劉磊律師

來源|《上海政法學院學報（法治論叢）》

電信網絡詐騙是指不法分子利用電信、互聯網等技術，通過發送短信、撥打電話、植入木馬等手段，誘騙被害人將資金轉入其控制的銀行或支付賬戶的違法犯罪行為。近年來，伴隨智能手機、新媒體的普及，電信網絡詐騙案件頻發，已經成為一種廣泛影響公民的合法權益和社會生活的新型犯罪。犯罪分子非法購置銀行卡、通訊卡，并借助現代通訊和互聯網金融技術，實現了犯罪活動的隱匿性，給國家打擊懲治電信網絡詐騙增加了難度。

在實踐中，機關負責偵查電信網絡詐騙案件。機關在打擊懲治電信網絡詐騙的過程中，主要通過受害人被騙資金的賬戶流水走向，來判斷嫌疑人，進而凍結銀行賬戶來保存犯罪證據，防止涉案財產轉移。然而，受害人賬戶下游的多層級賬戶形成了一個復雜、多層級的放射形流水網絡，這些賬戶收款背后是基于合法理由的無關人員，還是詐騙犯罪分子本人或者協助詐騙犯罪分子銷贓的罪犯？機關在偵查階段很難判斷。機關通常根據以下幾個因素來判斷嫌疑人，進而凍結其銀行賬戶：第一、下游賬戶距離受害人賬戶層級遠近；第二、下游賬戶收到贓款時間距離受害人被騙時間長短；第三、下游賬戶存款金額多少。

以上判斷方法必然會導致錯誤凍結，也就是說，為實現偵破犯罪的目的，一個合法公民在沒有參與違法犯罪的情況下存在著因部分賬戶流水被牽連而導致全部財產受到凍結的可能，在一定程度上承受了財產權益的過度限制或損失。例如，2021年4月，義烏市部門發布《致全國各地機關的一封信》，使得義烏跨境貿易商戶群體的賬戶凍結現象引起廣泛關注：電信網絡詐騙案件犯罪團伙與地下錢莊勾結，將詐騙贓款直接變現成貨款轉給經營戶進行洗白，造成大量貿易商戶的銀行賬戶被全國各地機關凍結。當被凍結人受到凍結措施的限制是存在瑕疵的情況下，如何實現合法權益的保障是法律實踐與理論研究亟待回應的現實問題。

目前，我國有關凍結措施的理論研究和制度構建主要關注如何通過凍結措施實現偵查權力的實效性，那么瑕疵被凍結人的權益損失更容易被忽視，因而得不到充分的尊重和保護。瑕疵被凍結人這一概念的提煉，將有助于提高學界和實踐對于被凍結人權益的關注，增強凍結措施的公正性，這正是權利保護這一程序法理念在電信網絡詐騙偵查凍結程序中的要求。更為重要的是，瑕疵被凍結人廣泛存在于各領域偵查凍結過程之中，只是因為電信網絡詐騙的特殊性和懲治困難，使得瑕疵被凍結人更為常見。這意味著，通過電信網絡詐騙中瑕疵被凍結人的觀察，將進一步反哺整個凍結制度的研究和完善。

電信網絡詐騙瑕疵被凍結人是指沒有參與電信網絡詐騙，也沒有協助詐騙犯罪分子銷贓，但因犯罪分子利用其銀行賬戶或支付賬戶從事與犯罪有關的活動，因而被偵查機關錯誤或者不當凍結賬戶的第三人。一般來說，為了追蹤犯罪痕跡，保存犯罪證據，防止犯罪危害的擴大，偵查機關有權對任何具有違法犯罪嫌疑的賬戶采取凍結措施。但是，如果偵查機關基于錯誤判斷，凍結了沒有參與犯罪的第三人的賬戶；或者被凍結人能夠充分證明自己沒有參與犯罪，請求偵查機關及時解除凍結措施或者調整凍結資金范圍但被拒絕的，這就產生了偵查機關錯誤凍結和不當凍結的情形，給被凍結人造成了財產權限制和權益損失。無論理論還是實踐中，瑕疵被凍結人存在于刑事犯罪偵查凍結的各領域和全過程，其中，尤以電信網絡詐騙凍結最為顯著。

在刑事訴訟法律規范體系中，與被凍結人相關的概念包括“犯罪嫌疑人”和“被調查對象”，兩者雖然與被凍結人相關，但是在范圍上無法涵蓋被凍結人，在功能上更無法明確和解決瑕疵被凍結人這一問題。具體而言，犯罪嫌疑人是指在公訴案件的偵查階段和審查起訴階段被依法刑事追訴的當事人。犯罪嫌疑人這一概念解決的是被公訴的人在尚未被依法宣判有罪之前如何定性的問題，其理論基礎是無罪推定原則，避免“罪犯”這一稱謂的過度使用。被凍結人不是犯罪嫌疑人，因為凍結這一強制措施所針對的是被凍結人的賬戶財產而非被凍結人本身，被凍結人賬戶中存在違法財產的不一定會被追訴。被調查對象則是指因了解案情或掌握線索而被偵查機關采取非強制措施調查核實的社會群眾。被調查對象不是刑事案件中的參與人，不具有違法犯罪嫌疑，因而不能成為強制措施的對象。被凍結人也不是被調查對象，因為被凍結人是因強制措施受到財產權限制的案件當事人。具體到瑕疵被凍結人而言，犯罪嫌疑人和被調查人這兩個概念都無法凸出瑕疵被凍結人中凍結措施的瑕疵特征，因而無法在權益保護的制度設計和具體機制方面提供支撐。（如下表1）

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（一）瑕疵被凍結人的形成淵源

在電信網絡詐騙案中，瑕疵被凍結人的形成與電信網絡詐騙的治理密不可分。電信網絡詐騙的特征造成電信網絡詐騙懲治的困難，偵查機關逐漸形成以凍結賬戶作為主要治理工具的偵查懲治體系。

1.電信網絡詐騙的基本特征

電信網絡詐騙主要呈現出七大特征：第一，犯罪行為的非物理接觸性，犯罪嫌疑人可以借助電信網絡工具來實施詐騙，而不需要與受害者進行直接接觸；第二，犯罪手段的科技化程度高且更迭速度快，有的犯罪嫌疑人已經開始采取大數據分析手段，通過對非法獲取的個人信息的整理、分析，為受害者量身打造具有針對性的騙局；第三，實施犯罪的成本低，犯罪對象的覆蓋面大，犯罪分子利用電信網絡工具可以在極短時間隨機投放數量巨大的詐騙信息；第四，犯罪組織化、專業化程度高，犯罪團伙分工明確，有人負責準備犯罪工具，有人負責提供科技、數據，有人負責組織協調、有人負責溝通欺騙受害人，有人負責資金流水，已經具有產業化傾向；第五，跨地域性，跨國犯罪案件多發；第六，犯罪分子市場巧借社會熱點來實施詐騙，例如2020年新冠肺炎期間，就有犯罪團伙以慈善捐贈、物資出售為旗號實施詐騙 ；第七，犯罪團伙的涉案金額較大，但單筆涉案金額卻較小，電信網絡詐騙需要借助大量的銀行或者支付賬戶進行贓款轉移。

2.電信網絡詐騙的懲治困難

電信網絡詐騙的上述特點，給偵查機關偵破、懲治電信網絡詐騙帶來了極大困難。從偵查機關的能力來看：首先，偵查取證難度高，由于電信網絡詐騙通過科技手段實現了非接觸性和隱匿性，偵查成本較高，證據調取和保存的難度較大，獲取的證據往往與犯罪行為的關聯性弱。其次，偵查力量相對不足，電信網絡詐騙案件存在“偵查力量與犯罪勢力的失衡”，而偵查案件耗時較長，任務量大，基層機關人員配置明顯不足。第三，也是最重要的是，追繳贓款難度高，一方面，犯罪分子轉移贓款、分贓的速度快、層級多，并且常常借助專業的洗錢團隊，轉向境外進行洗白；另一方面，受害人發現被騙和報案并不及時，有調查表明，多數受害人是在轉賬24小時之后才進行報案 。

從近年來電信網絡詐騙案件的特征來看：首先，詐騙分子及其團伙長期隱匿海外，給懲治、追捕、追贓等工作帶來挑戰；其次，犯罪分子利用各種漏洞和渠道非法購買和利用身份證、銀行卡、電話卡等作為工具，增加了偵查機關工作的范圍和壓力；第三，虛擬貨幣的流行為犯罪分子銷贓、洗白提供了便利，由于加密資產無法定位、追蹤與凍結，偵查機關只能通過銀行賬戶的流水來調查核實，防止非法資金流通。

3.凍結措施：偵查機關的有力工具

電信網絡詐騙行為的最終目的是非法占有受害人的財產，一般是賬戶資金。犯罪分子為了實現最終目的，需要以銀行或者支付賬戶為工具完成資金轉移。資金流動成為偵查機關偵查取證的重點方向。偵查機關一旦發現涉案線索，可以依法對涉案賬戶采取凍結措施，一方面可以封禁涉案資金的流動，防止犯罪分子轉移資金；另一方面可以封存賬戶信息，為偵破案件查明線索，保存證據。也就是說，凍結措施成為偵查機關的有力工具，這也成為當前我國懲治電信網絡詐騙的有力手段。近年來，借助凍結措施的功能，偵查機關不斷提高著電信網絡詐騙懲治的體系化：2016年，多部門聯合構建緊急止付和快速凍結機制 ，以提高凍結措施的效率；2020年，多部門聯合開展“斷卡”行動 ，通過預先消除違法賬戶來掐斷電信網絡詐騙的潛在工具，以減弱犯罪分子轉移資金的能力，其實質是凍結措施的前置化。

（二）瑕疵被凍結人的構成要素

凍結措施是偵查機關偵破電信網絡詐騙犯罪的主要工具，其目的在于查獲犯罪線索，保存犯罪證據，防止贓款轉移等犯罪結果的擴大。但是，由于前述電信網絡詐騙的特點和治理困難，偵查機關極大地受制于案情的復雜性和偵查能力的有限性問題，在個案中所做的偵查措施無法保證完全正確。在實踐中，“經常是民警扣押了大量的銀行卡，但銀行卡的資金流水的性質很難一一查證認定，法院也難以判定銀行卡的資金是不是詐騙贓款” 。如果，被凍結人確實沒有參與違法犯罪活動，但卻被凍結了賬戶，這就產生了瑕疵被凍結人的保護問題。判斷瑕疵被凍結人，需要考慮三個要素：

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1.偵查機關采取凍結措施

當個人被偵查機關采取凍結措施成為被凍結人，是瑕疵被凍結人的第一個要素。被凍結人受到凍結措施，可能是由于其特定賬戶與犯罪活動有關，也可能是偵查機關錯誤判斷其特定賬戶與犯罪活動有關。因此，偵查機關對涉案賬戶采取了凍結措施，以便進一步調查確認被凍結人是否參與違法犯罪活動，同時，進一步尋藤摸瓜地收集其他關聯性賬戶的信息，形成一個偵查網鏈。

2.被凍結人沒有參與違法犯罪活動

被凍結人沒有參與違法犯罪活動，是瑕疵被凍結人的第二個要素，也是實質要素。被凍結人沒有參與違法犯罪活動，卻被偵查機關凍結了賬戶及其資金。根據《刑事訴訟法》第144條的規定，偵查機關可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產，有關單位和個人應當配合。也就是說，如果偵查機關認定特定賬戶涉嫌電信網絡詐騙，或者處于偵查需要，可以對特定賬戶實施凍結措施，被凍結人應當予以配合。這是憲法法律賦予偵查機關的權能，同時也為公民個人尤其是被凍結人，施加了一定程度的容忍義務。

3.凍結措施超過了一般的容忍程度

沒有參加違法犯罪活動的被凍結人，具有容忍凍結措施的社會義務。但是，這種社會義務是存在邊界的，即凍結措施必須是適當的，不能超過一般的容忍程度，即在電信網絡詐騙偵破的某個階段，凍結措施被查明或證明是錯誤的；或者凍結的范圍過大或沒有被及時調整。也就是說，被凍結人明顯與違法犯罪活動自始無關，或者被凍結人的賬戶雖然與違法犯罪活動有關，但因偵查需要只需要凍結部分資金，那么，正常的凍結措施則超過了他們一般容忍的程度，就形成了瑕疵被凍結人。

（三）瑕疵被凍結人的主要分類

根據偵查機關的主觀判斷是否存在錯誤，瑕疵被凍結人可以分為錯誤被凍結人和不當被凍結人。偵查機關對于被凍結人是否違法犯罪的主觀判斷，是實施凍結措施的前提，偵查機關的錯誤判斷或不當判斷代表著瑕疵被凍結人承受了錯誤或不當的凍結措施。

錯誤被凍結人是指因偵查機關錯誤判斷其參與違法犯罪活動而被采取凍結措施的第三人。如果被凍結人沒有參與犯罪，也沒有充分的證據表明其賬戶涉嫌違法，那么偵查機關所采取的凍結措施是不存在合法性基礎的，自始至終都是錯誤的。這意味著，錯誤被凍結人承受了因偵查機關違法凍結所導致的損失，是一種超越一般容忍義務的特別犧牲。例如在實踐中，電信網絡詐騙犯罪分子存在通過銀行或支付賬戶進行的正常民事交易活動，如果偵查機關不加以識別而直接凍結正常交易另一方的賬戶，這種錯誤判斷則將過度限制另一方的財產權益，構成錯誤被凍結人的出現。

不當被凍結人是指偵查機關能夠基于一定證據證明其特定賬戶涉嫌違法犯罪活動，但在偵查過程中能夠確定不需要繼續采取凍結措施或者不需要采取完全范圍的凍結措施，卻仍然被完全凍結的第三人。偵查機關判斷賬戶涉嫌違法犯罪活動是實施凍結措施的前提。如果在后續偵查過程中，偵查機關發現或者被凍結人提供證據排除了賬戶涉嫌的可能，那么凍結措施就失去了存在的基礎。此外，如果后續發現只需要凍結部分賬戶資金就能夠實現凍結措施的目的，那么超過范圍的凍結也就沒有必要。凍結措施應當及時解除而沒有解除，以及過度范圍的凍結，意味著被凍結人承受了超越合理范圍的容忍義務。例如在實踐中，電信網絡詐騙犯罪分子因洗錢手段的失誤，錯將部分資金分散匯至他人的賬戶中，錯誤轉移的資金應當被予以凍結。但如果偵查機關直接凍結善意獲得匯款一方的全部賬戶資金，這種不當判斷則使得善意獲得匯款一方承受了不合理的財產權限制，構成不當被凍結人。

錯誤被凍結人和不當被凍結人的區分意義在于，偵查機關凍結措施的主觀判斷的合理程度不同，因此，被凍結人所承受的不合理容忍義務的程度不同。與之相對應，兩種被凍結人的權益保障和救濟機制也有所不同。

（一）被凍結人容忍義務的本質

被凍結人的容忍義務是指被凍結人負有容忍和配合偵查機關所作出的凍結措施的法律義務。《刑事訴訟法》第144條規定了有關單位和個人應當配合偵查機關凍結措施的義務。這里的“有關單位和個人”是指被凍結人以及配合實施凍結措施的商業銀行、金融機構等單位。“為了公共利益的需要，公民對偵查行為有容忍義務，這是公民要求安寧生活所必須付出的代價。” 容忍義務的本質是立法對偵查權與公民基本權利之間的關系所做的安排。

觀點：市場預期BTC價格會繼續走高:Beincrypto發文稱，根據區塊鏈分析公司Glassnode的數據，主要加密貨幣交易所上比特幣永續掉期的平均融資利率仍為0.05％。新的掉期交易沒有明顯增加融資利率，這說明了兩點。首先：投資者和交易員正在現貨市場上購買BTC，而不是利用杠桿。此外，平均融資利率仍保持在略高于零的水平，這表明盡管比特幣的價格創下歷史新高，但進行永續掉期交易的交易者還沒有準備好進入空頭頭寸。換句話說，他們不認為價格會下降。這兩個觀察結果加在一起，表明市場預期BTC價格會繼續走高。[2021/2/21 17:35:31]

偵查權是依法搜集證據，揭露和證實犯罪，查獲犯罪人，并采取必要的強制措施的權力。偵查權本質上類似于行政權，強調執行及其效率，“即通過收集確實、充分的證據，盡可能將所有的犯罪分子都交付審判，從而實現憲法和法律維護社會安寧與秩序的職能目標。”?

偵查權的運行指向的是公民的人身、財產等基本權利，偵查權的運行關乎對公民權益的限制和剝奪。尤其是各種強制性措施和特殊偵查措施的運用，更是無可避免地對公民憲法基本權利形成嚴重干預，一旦濫用勢必產生侵犯人權的嚴重后果。正如薩維尼所說，“警察官署的行動自始蘊藏著侵害民權的危險，而經驗告訴我們，警察人員經常不利于關系人，犯下此類侵害民權的錯誤”。因此，可以說，偵查權的運行和公民基本權利的保護存在著一種天然的張力，需要立法者在構建偵查制度的時候予以考量和平衡。

凍結措施是偵查權的直接體現，是保障刑事程序順利進行的制度設計。在刑事程序的開端，偵查權的啟動具有在一定范圍內控制犯罪嫌疑人的人身自由和在一定程度內限制犯罪嫌疑人的財產自由的權能，以防止犯罪嫌疑人逃匿和轉移贓款。凍結措施是一種暫時性強制措施，凍結措施的法律效果是被凍結財產的使用權和處分權被暫時限制，被凍結人無法通過使用、處分被凍結財產來獲取利益。

被凍結人具有對凍結措施的容忍義務，本質上意味著立法者在保障偵查權的運行與保護公民基本權利這兩種價值追求中，將保障偵查權的運行放在更為優先的位置，也就是將偵查權所代表的公共利益放在優先位置，在保障公共利益的基礎上為保護公民的基本權利提供相應補充機制。

為了避免偵查權濫用優先地位，有關偵查制度的理論和建構都極為強調對偵查權的法律控制。一方面，強調嚴格規范偵查權運行的程序；另一方面，強調偵查權的暫時性和程序性，即凍結措施等偵查活動對公民權利的限制是暫時性的，被限制的權利可以通過后續的司法程序或法院的最終裁判予以恢復。

因此，為了平衡偵查權與公民基本權利的張力，“凍結措施——容忍義務”的制度設計形成了以保障偵查權的運行為優先為原則，以恢復和救濟被凍結人的財產權為補充的法律價值構造。“凍結措施——容忍義務——恢復性保護”這一構造是一個整體，一旦有所分割，必將造成凍結措施的異化擴張現象，帶來偵查權過度干預公民生活的問題。

（二）瑕疵被凍結人容忍義務的特殊性

對于一般被凍結人而言，“凍結措施——容忍義務——恢復性保護”的制度設計是一種以維護公益為優先而以保護私益為補充的價值構造。當后續司法程序中恢復和救濟被凍結人財產權的法律機制能夠正常運轉，那么一般被凍結人就可以得到補充性保護。補充性保護一般是解除財產權被凍結狀態的恢復性保護，使被凍結人的財產權益恢復至被凍結前的狀態。由于在客觀上存在違法犯罪的嫌疑，一般被凍結人因凍結措施所遭受的損失在一定程度上歸因于自身過錯，因而不能得到法律的完全保護。

但是，對于瑕疵被凍結人而言，這一制度設計和價值構造所提供的恢復性保護是不充分的。瑕疵被凍結人在客觀上沒有參與違法犯罪活動，那么其容忍凍結措施所遭受的損失應當歸因于偵查機關的主觀判斷，應當受到法律的充分保護。更重要的是，瑕疵被凍結人因偵查機關的錯誤判斷而承擔容忍義務，在客觀上超越了一個合法公民應當承擔的社會義務的限度。相對于一般被凍結人，瑕疵被凍結人在法律保護上具有更加迫切的需要。

瑕疵被凍結人容忍義務的特殊性就在于，僅僅恢復瑕疵被凍結人原有的財產權狀態仍然會使其遭受不當的損失。這意味著，在后續司法程序中應當存在一種審查機制來判斷凍結措施的實施是否合法和正當，為瑕疵被凍結人提供更加充分的財產權保護。換句話說，瑕疵被凍結人的容忍義務是存在邊界的，偵查機關實施的凍結措施應當有所限制。

（三）瑕疵被凍結人容忍義務的邊界

容忍義務的邊界是為了保護瑕疵被凍結人而對偵查權的行使加以限制。具體而言，在目前法律規范和程序機制不盡完善的情況下，偵查權的行使應當保持一定的謙抑態度，以避免對瑕疵被凍結人造成不必要的財產權益損失。這是刑事訴訟過程中涉案財物的處理問題,關乎著憲法所重視的公民財產權保護問題。近年來，不斷有學者呼吁在刑法立法和刑事司法中適用比例原則來防止刑事制度的濫用。? 更有學者針對如何使用比例原則來規范偵查行為進行了理論上的系統構建。?

觀點：區塊鏈技術能夠大大提高交易的效率 降低交易成本:1月2日消息，清華大學公共管理學院江小涓和孟麗君聯合刊文表示，區塊鏈技術能夠大大提高交易的效率，降低交易成本。例如，制造一架飛機需要來自全球的數萬個零部件，而數字技術可以幫助制造商迅速而又準確地了解這數萬個零部件背后的海量信息。有國際權威報告顯示，歐洲飛機制造商空中客車公司已經開始利用區塊鏈技術分析供應商及組件源頭，從而有效降低了空客零部件修復的時間與費用。（管理世界）[2021/1/2 16:16:11]

由于凍結措施涉及國家權力與公民基本權利之間的平衡，可以基于比例原則來判斷凍結措施的實質合法性問題，即凍結措施在滿足形式合法性的前提下，是否過度限制了瑕疵被凍結人的財產權益。通說認為，比例原則由妥當性原則、必要性原則和均衡性原則三個子原則組成，是在公共利益和個人利益之間實現平衡的一種正義理念和公法理論。?

1.凍結措施是否具有妥當性

妥當性原則，要求國家權力所采用的手段必須有助于目的的實現，同時，國家權力所追求的目的應當是正當的。具體而言，偵查機關實施凍結措施的目的是為了查獲犯罪線索，保存犯罪證據，防止贓款轉移等犯罪結果的擴大，而凍結措施的實施在客觀上應當有助于該目的的實現。如果凍結措施在客觀上無助于偵查職能的實現，那么，凍結措施就是多余的，就會給瑕疵被凍結人造成無意義的限制。這要求偵查機關實施凍結措施時應當具有充分的證據來證實凍結措施的目的和客觀性。

2.凍結措施是否具有必要性

必要性原則，要求國家權力在同等有效地達成目的的手段中，應選擇對公民權益干涉最小的手段。具體而言，偵查機關實施凍結措施，應當是在實現偵查職能和目的的手段中，對瑕疵被凍結人權益的干涉和影響最小的一種方式。也就是說，如果偵查機關可以通過其他干涉更小的方式來實現職能，就不應當通過凍結措施來實現。否則，凍結措施就是沒有必要的，瑕疵被凍結人就承受了不必要的損失。

3.凍結措施是否具有均衡性

均衡性原則，即國家權力所采取的手段與其所達到的目的之間必須符合一定的比例，這要求國家公權力的行使對公民權利所造成的損害要小于其欲實現的社會公共利益。具體而言，偵查機關在實施凍結措施中所維護的公共利益與凍結措施對瑕疵被凍結人財產權益的損害，不能超過一定的限度。如果偵查機關只需要凍結一部分或者一段時間，那么過多范圍和過長時間的凍結就超越了均衡的比例，瑕疵被凍結人就會承受不合比例的限制。

綜上所述，比例原則作為判斷瑕疵被凍結人容忍義務邊界的標準，是對偵查權的行使是否在公共利益和個人利益之間形成合理的平衡來判斷的。這是偵查措施作為法律制度的本質目的。客觀而言，比例原則的判斷標準是在凍結措施實施之后的審查標準，是后續司法程序中為被凍結人申請以及有權機關審查凍結措施可以采取的審查標準。但是，后續司法程序中的審查不免容易陷入審查機關裁量期限滯后的阻礙，這意味著，在審查標準之外，在偵查過程中建構更多實質性的權利保護制度和途徑仍是極為必要的。

近年來，電信網絡詐騙犯罪活動，呈現出“蔓延病化”的狀況，案件數量年平均漲幅約34%左右。由于電信網絡詐騙的復雜性和懲治困難，凍結措施被廣泛地運用于“云劍-2020”“斷卡”“長城2號”等專項行動之中。懲治電信網絡詐騙的同時，應當進一步關注瑕疵被凍結人的權利保障問題，完善我國的偵查凍結制度，以期實現維護公共利益和保護私人利益的平衡。偵查措施與公民受憲法法律保護的基本權利密切相關，應當嚴格依法規范實施。案外人財產權的保護不僅僅體現在執行程序中其財產可能會被納入執行的范圍,還可能表現為在執行財產不足以清償時,案外人享有的優先權得不到保障,或案外人善意取得了被列入執行范圍的財產等。但是，既有法律所提供的保護是以一般被凍結人為考量的，在保護瑕疵被凍結人方面存在一些問題，應當進一步完善。

（一）實定法的保障途徑

從司法程序的過程來看，實定法對于被凍結人的保護主要存在三種途徑：在偵查凍結措施的實施之際，立法為規范偵查權的行使，禁止重復凍結；在凍結狀態中，對于與案件無關的被凍結財產，偵查機關應當主動解除凍結，被凍結人也可以申訴解除凍結；在司法程序最終端，受到損失的被凍結人可以申請國家賠償。

1.禁止重復凍結

《刑事訴訟法》第144條第2款規定了禁止重復凍結原則，禁止兩個以上的偵查機關同時針對同一被凍結人的同一財產實施凍結措施。禁止重復凍結原則是對偵查權和凍結措施的直接限制。凍結是一種暫時性的財產權限制，如果同一財產同時受到多個凍結措施的限制，那么這相當于該財產在司法程序終結前已經被變相處分。如果最終凍結措施應當予以解除，那么多個凍結措施解除在程序方面的復雜和時間方面的冗長，必然給被凍結人造成過度的損害。?

觀點：馬耳他加密法規對許多公司而言過于嚴格:據此前報道，數據顯示，馬耳他70%的加密貨幣初創公司未能申請虛擬金融資產（VFA）許可證。已經開始許可程序的公司還沒有一家獲得了馬耳他金融服務管理局（MFSA）的許可。只有26家初創公司（主要是加密貨幣交易所）仍然是申請過程中的競爭者。馬耳他的加密法規在2018年宣布時，被譽為世界上最具創新性的法規。但是，業內人士表示，盡管馬耳他擁有加密友好的形象和“區塊鏈島”的炒作，申請過程昂貴，法規太嚴格。馬耳他區塊鏈協會董事會成員、馬耳他比特幣俱樂部創始人Leon Siegmund表示，“馬耳他的監管源于技術官僚、尋租和服從歐盟的心態。與我們所需要的恰恰相反。”Decrypt文章稱，事實證明，該島的加密法規對許多公司而言過于嚴格。（Decrypt）[2020/4/28]

2.適當凍結

《刑事訴訟法》沒有明確規定適當凍結原則，但在《機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》中已經有所體現。該《規定》從兩個方面明確了適當凍結原則的內涵和機制：（1）該《規定》第3條規定，不得凍結與案件無關的財物；（2）該《規定》第27條規定，不得超出涉案金額范圍凍結款項。

3.凍結解除

如前所述，凍結是一種暫時性的財產權限制，將會受到后續司法程序的評價和調整。如果凍結措施適用的條件已經消失，那么凍結措施應當予以解除。凍結措施的解除分為兩種情形：（1）《刑事訴訟法》第145條規定的主動解除，即在司法程序中查明被凍結財產與案件無關，應當在三日內予以解除；（2）《刑事訴訟法》第117條規定的申訴解除，即被凍結人及利害關系人對于偵查機關應當解除凍結措施而沒有解除的，可以向該機關進行申訴。

4.國家賠償

被凍結人針對凍結措施申請國家賠償，存在兩種情形：（1）《國家賠償法》第4條和第18條規定的國家有關機關及其工作人員違法實施凍結措施的；（2）《國家賠償法》第36條規定的凍結措施或者解除凍結措施造成被凍結財產損失的。這兩種情形都是針對違法凍結造成財產損害的情形。

（二）既有保障存在的機制問題

1.（解除）凍結的裁量問題

《刑事訴訟法》規定偵查機關實施凍結措施的條件是“根據偵查犯罪的需要”，解除凍結措施的條件是“經查明與案件無關的”。實質上，立法通過這些不確定法律概念賦予偵查機關以實施和解除凍結措施的自主裁量權。一方面，對于偵查機關而言，打擊電信網絡詐騙活動的國家職能自然優先于避免過度干預公民財產權益的注意事項，偵查機關更傾向于主動發揮凍結措施在懲治電信網絡詐騙中的功能。另一方面，雖然被凍結人確實與財產案件無關，但如果犯罪嫌疑人最終被確定為犯罪分子，解除凍結不排除被凍結人轉移財產的可能，電信網絡詐騙被害人便得不到充分救濟。因此，實踐中，對于條件成立的解除凍結，偵查機關一般持以保守態度，而具體的部門負責人與辦案人員也不敢承擔責任，不會輕易解除凍結，以免造成犯罪危害后果的擴大。偵查機關在實施凍結措施的積極性和解除凍結的保守性態度，意味著電信網絡詐騙瑕疵被凍結人很難通過申訴解除來維護自身權益，除非，存在一種機制來打消偵查機關的顧慮。

2.凍結程序的參與問題

“刑事執法告知程序在規范刑事偵查訴訟活動、保護公民合法權益的同時，也加強了對人權的保障，從而促進了社會主義法制的健全和完善”。但是，刑事執法告知程序對于凍結措施的規范存在著空白。從《刑事訴訟法》《機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》《機關辦理刑事案件程序規定》等法律規范來看，凍結程序的設定片面強調凍結措施的效率，忽視了被凍結人的程序參與權。這主要表現為兩個方面：其一，立法規定了被凍結人配合的容忍義務，卻沒有規定偵查機關告知被凍結人實施凍結措施決定及其依據的程序規則。其二，《刑事訴訟法》第117條規定了申訴解除，但其內容是從監督和追究應當解除而不解除的機關及其工作人員的責任出發，而不是明確賦予被凍結人明確參與凍結程序并針對凍結措施發表意見和辯論的權利。“我國傳統觀念有重懲罰輕保護之傾向,刑事訴訟案外人財產權的保護未能引起充分重視。在立法上體現為沒有充分賦予案外人程序參與權,案外人財產權益受損的救濟渠道不暢”。目前，凍結程序排除了被凍結人的參與性，就更不必談凍結程序中的對等性問題，這明顯有違程序正義這一現代法治理念，不利于凍結措施內容的客觀合理，也不利于被凍結人真誠接受和信服凍結措施乃至國家法律制度的權威性。?

3.補償制度的缺失問題

一般認為，國家責任主要由國家賠償責任和國家補償責任構成，其中，國家賠償責任是針對職權行為違法所造成的損害，國家補償則是針對職權行為合法但造成的損害 。受國家主義傾向的影響，一方面，如果偵查機關實施合法凍結，即偵查機關對其認為的涉案財產實施凍結措施而給被凍結人帶來損害的，是否應當予以適當補償，立法處于空白狀態；另一方面，如何判斷偵查機關對于涉案財產的認定是否正確，被凍結人也較難挑戰。因此，瑕疵被凍結人出現的幾率大大增加。不同于一般被凍結人，瑕疵被凍結人承擔的容忍義務明顯超越一般容忍的程度，如果沒有獲得補償的途徑，將有違實質正義。

4.賠償標準的片面問題

根據《國家賠償法》的規定，（解除）凍結的損害賠償以恢復原狀為原則，不能恢復原狀的，按照損害程度支付賠償金，并支付同期銀行利息。這種賠償標準明顯是以查封、扣押為中心而進行的制度設計，而不適應于以貨幣類財產為對象的凍結，因為被凍結的貨幣類財產基本不存在滅失或者損失的可能。換句話說，如果凍結措施確有錯誤，只要返還被凍結的貨幣類財產即可，那就不存在賠償的空間了，因為同期銀行利息屬于被凍結財產的孳息，而非一種額外的賠償或補償。對于瑕疵被凍結人而言，一方面沒有參加違法犯罪活動受到了財產權限制卻得不到賠償；另一方面，貨幣類財產的真正價值在于流通，財產權限制對貨幣類財產的間接增益造成了極大阻礙，這就更加暴露了賠償標準的片面性與補償制度缺失的問題。

（三）完善我國凍結制度的建議

1.明確瑕疵被凍結人的地位

長期以來，我國刑事訴訟制度受到國家主義的影響，司法制度的構建體現出“以國家權力為核心”的色彩 。在懲治犯罪和保護人權的價值追求中，立法、執法和司法總是將懲治犯罪作為更為優先的價值選擇。但在現代法治國家，國家權力和法律制度的權威性需要借助于公民的認同，“如果政府不認真地對待權利，那么它也不能夠認真地對待法律”。被凍結人的法律地位和權益保護需要通過立法予以系統性強化，這既是國家立法和刑事訴訟的根本目的之一，也同樣是完善法律和改革制度的途徑。

由于一般被凍結人與瑕疵被凍結人的不同，適用同樣的“凍結措施——容忍義務——恢復性保護”顯失公平。因此，應當通過法律修正案的方式，明確瑕疵被凍結人的地位，并在區分一般被凍結人和瑕疵被凍結人的基礎上，重新構建凍結制度的程序機制。但值得注意的是，對凍結制度進行系統性法律修改是具有難度，因此，通過立法明確瑕疵被凍結人的地位還有很長的路要走，在這個過程中，可以通過完善凍結制度的程序機制來逐步實現。

2.完善凍結異議制度

完善我國凍結制度的首要問題，是尊重和保護被凍結人的程序性權利。本文建議，《刑事訴訟法》應當通過修正案的方式，明確規定凍結異議制度：（1）偵查機關實施凍結措施，應當向被凍結人告知凍結措施的決定、內容和依據，并告知被凍結人可以在凍結措施的一個月內向實施凍結措施的偵查機關提出異議；（2）針對被凍結人提出的異議，偵查機關應當在一周內予以調查，被凍結人異議成立的，應當解除或者調整凍結措施，異議不成立的，應當告知被凍結人駁回異議的原因；（3）被凍結人可以在異議被駁回的一個月內向上一級偵查機關提起申訴。

凍結異議制度具有實體性和程序性的雙重意義。在實體上，被凍結人可以直接針對凍結措施提出異議，通過事實和證據來挑戰凍結措施的合法性和合理性。在程序上，被凍結人實質性地參與了凍結程序，對等性地與偵查機關進行了辯論，被凍結人發表意見的權利得到了尊重，也有利于增加公民對司法公正和國家法律的信服。

由于凍結措施廣泛應用于電信網絡詐騙的懲治之中，完善凍結異議制度，保障電信網絡詐騙被凍結人及時獲知凍結信息，提出證據與偵查機關溝通，有助于提高凍結措施的合法性、合理性和正確性，避免和減少瑕疵被凍結人的產生。

3.建立凍結擔保制度

偵查機關實施凍結措施的判斷是，被凍結財產屬于涉案財物，在后續依法審判后存在被用來返還被害人和收繳國庫的可能性，因此應當限制涉案財產的處分和流通。對于被凍結人而言，由于被凍結財產主要是貨幣類財產，凍結所帶來的影響不僅僅是財產權的暫時性限制，而且包括被凍結財產因被限制而無法在流通中實現最大價值的間接損失。除了現有國家賠償和補償標準的問題之外，還有間接損失難以估價的問題，瑕疵被凍結人無法就間接損失獲得賠償或補償，因此，需要一種既能保證涉案財物實現完全追繳又能保護被凍結人通過交易活動實現價值最大化的機制。

本文認為，應當引入民事訴訟中保全擔保的理念和機制，建立凍結擔保制度。刑事訴訟中的凍結措施與民事訴訟中的保全措施具有相似的目的和功能。在目的方面，它們都以防止最終判決無法執行或者損害結果擴大為出發點；在功能方面，它們在客觀上都對財產權進行了暫時性限制的效果。在民事訴訟中，“保全擔保的主要目的在于為防止被申請人因被錯誤裁定保全而遭受損失的救濟。” 刑事訴訟程序應當借鑒保全擔保的理念，建立凍結保全擔保制度，允許被凍結人在提供與被凍結財產數額同等的擔保的情況下申請調整或者解除凍結。建立凍結擔保制度，既能實現被凍結財產在充分流通中追求最大價值，又能防止因調整或解除凍結出錯而帶來的風險。

建立凍結擔保制度對于電信網絡詐騙瑕疵被凍結人的保護具有重要現實意義。在既有立法和凍結制度很難進行系統性改變的情況下，探索實施凍結擔保制度，是保護瑕疵被凍結人的重要途徑。相對于一般被凍結人，瑕疵被凍結人承受財產權限制明顯超越了一般容忍程度，允許被凍結人在提供擔保的情況下申請調整或解除凍結，能夠在保障偵查權的有效運行，保護刑事被害人的權益救濟與促進瑕疵被凍結人財產權益最大化的追求之間實現適當的平衡。

電信網絡詐騙中的瑕疵被凍結人不僅不是罪犯或者相關責任人，反而是因電信網絡詐騙的受害者。偵查機關依法實施凍結措施，應當注重加強對瑕疵被凍結人的尊重和保護，公民的財產自由與同人身自由皆屬自由的應有之義，不可重人身自由而輕財產自由。因此，在打擊治理電信網絡詐騙犯罪中，保障偵查權的運行與保護瑕疵被凍結人的權益這兩者之間是并行不悖的。本文認為，應當通過立法明確瑕疵被凍結人的法律地位，完善偵查凍結程序，同時設置權利損害后的救濟路徑，保護瑕疵被凍結人的知情權與申訴權，實現保障偵查權的運行與保護瑕疵被凍結人權益之間的有機統一。

注：

1.陳一良：《義烏外貿“凍卡”沖擊波》，《中國經濟周刊》2021年第8期。

2.李建軍、熊俊：《涉疫情類電信網絡詐騙犯罪案件偵查對策研究》，《江西警察學院學報》2020年第5期。

3.方康瀾：《基層機關打擊電信網絡詐騙犯罪的困境與出路——以H省C縣調研情況為樣本》，《湖北警官學院學報》2020年第12期。

4.馬忠紅：《以電信詐騙為代表的新型網絡犯罪偵查難點及對策研究——基于W省的調研情況》，《中國人民大學學報》2018年第3期。

5.詹建紅、張威：《我國偵查權的程序性控制》，《法學研究》2015年第3期。

6.陳永生：《論偵查權的性質與特征》，《法制與社會發展》2003年第2期。

7.林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第7頁。

8.陳衛東、李奮飛：《論偵查權的司法控制》，《政法論壇》2000年第6期。

9.陳衛東：《涉案財產處置程序的完善——以審前程序為視角的分析》，《法學雜志》2020第3期。

10.姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，《法律科學》2013年第1期。

11.馬婷婷：《偵查比例原則研究》，西南政法大學2019年博士畢業論文，第1頁。

12.蔣紅珍：《論比例原則——政府規制工具選擇的司法評價》，法律出版社2010年版，第38-41頁。

13.魏蔚：《兩會云采訪｜一個電話套取幾十萬？全國人大代表馮琪雅建議人工智能治理電信詐騙》，載大河網：https://www.henandaily.cn/content/2021/0307/284763.html，最后訪問時間2021年3月15日。

14.卞建林：《論刑事執法規范化》，《東方法學》2019年第4期。

15.袁忠民：《刑事執法告知程序探討》，《政法論壇》2003年第1期。

16.紀格非：《刑事涉案財物處置程序中的案外人權利保護》，《法學雜志》2020年第4期。

17.陳瑞華：《程序正義論——從刑事審判角度的分析》，《中外法學》1997年第2期。

18.漢斯?J.沃爾夫、奧托?巴霍夫、羅爾夫?施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2014年第344頁。

19.呂世倫、賀小榮：《國家主義的衰微與中國法制現代化》，《法律科學》1999年第3期。

20.[美]羅納德?德沃金：《認真對待權利》，信春鷹等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第270頁。

21.趙麗琴：《訴訟保全擔保法律問題析議——兼評北京市高院與江蘇省高院保全擔保模式》，《社科縱橫》2018年第11期。

本文作者：劉磊

經濟法學碩士，北京盈科（上海）律師事務所執業律師，盈科上海“新十年.新青年”先進典型，甘肅政法大學人工智能法治研究院研究員。

實務：劉律師代理涉數字貨幣民刑事案件近百件，專注于數字貨幣、區塊鏈等新經濟領域法律合規。

學術：劉律師已發表學術論文2篇，分別發表于《上海政法學院學報》、《社會科學動態》，其中一篇榮獲“廣西省法學會一等獎”；在中央級報紙——《民主與法治報》發表論文兩篇；在公眾號發表文章50余篇；編寫《數字貨幣與法》一書（已交稿）。

劉律師曾受邀為“甘肅省律協青年領軍人才”做講座；受邀參加“首屆數字金融法治論壇”做發言；受邀為海南省司法廳主辦的“涉外法律服務律師人才培養班”做講座；受邀為甘肅政法大學做主題演講。

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